吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）白民二终字第116号上诉人（原审被告）：李清华，女，汉族，1970年11月4日出生，无职业，现住吉林省白城市洮北区。

委托代理人：田玉兰（系李清华母亲），女，汉族，1949年10月24日出生，无职业，现住吉林省白城市洮北区。

上诉人（原审原告）：刘淑清，女，汉族，1962年12月12日出生，无职业，现住吉林省白城市洮北区。

委托代理人：闫国森（系刘淑清丈夫），男，汉族，1956年1月19日出生，无业，现住吉林省白城市。

原审第三人：王志东，男，其他不详。

上诉人李清华、刘淑清恢复原状纠纷一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮重审初字第37号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人李清华委托代理人田玉兰，上诉人刘淑清委托代理人闫国森到庭参加诉讼。

原审第三人王志东经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，二上诉人系相邻关系。

刘淑清于2013年6月28日在第三人王志东处购买房屋后，在后院原有的8.66延长米，高约1.7米土墙上砌砖墙约70公分建筑房屋，并建筑了东西淌水的房盖。

庭审中刘淑清向法庭提交了买卖房屋契约、土地使用证、地籍调查表能够证明争议的原有的8.66延长米原属第三人王志东所有。

第三人将房屋即附属的院墙出售给刘淑清，刘淑清合法的取得了该物权。

李清华以刘淑清未与其商量便在自己的土墙上砌墙加高建房，下雨时刘淑清新建的房盖上的雨水流向其院内为由，而且该房屋属违法建筑，而将刘淑清后砌的砖墙及房檐拆除。

现因刘淑清所建的房盖向下淌水，将土墙部分冲倒。

经白城市永信价格评估事务所有限公司白永信法评字（2014）026号价格评估被扒的墙恢复原状需花销1428元。

原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”因刘淑清没有提供所建房屋合法审批手续，刘淑清请求恢复原状，缺乏法律保护依据，原审法院不予支持。

李清华作为公民无权拆除刘淑清后砌砖墙及房檐，依法应予折价赔偿。

宣判后，上诉人李清华不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、上诉人与被上诉人系邻居关系，被上诉人在上诉人的西邻购买一处房产，没有买卖邻居签字和认证，未经规划部门批准，于2014年5月25日私自建后到房屋将东山墙直接建在李清华家西墙头上，出房檐30公分，并留有窗户，房屋雨水流向上诉人家院落，上诉人因白天打临工不在家，其母亲发现对方所建房屋后，责问为什么将东房墙建在我家院墙上，两人言语口角，田玉兰将其所建东山墙扒掉，被上诉人于2014年4月1日起诉到洮北区法院，法院判决被上诉人无营建房屋规划书，无房后墙体证明，驳回其诉求。

后上诉至白城市中级人民法院，中院认为原判程序错误，发回洮北区法院重新审理，在经洮北区审理，此次审理被上诉人交上房本、土地使用权本，还有白城市永信评估事务所的报告一份，并要求赔偿损失；2、洮北区法院两次审理、两个结果，作为上诉人我对法院审理不理解：第一，没有经过审批建设居然合法化，第二，没有审批建筑居然出来评估赔偿；第三，被上诉人已承认后墙体是李清华家的并签字书一份。

故请求：1、依法保护上诉人的合法权益，判令被上诉人将破坏的院墙恢复到1.5米高度；2、费用由被上诉人承担，并要求赔礼致歉。

上诉人刘淑清不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：此案从立案到此一年之久，洮北法院还不认真处理，本案发回重审开庭时，我已将未保护的车船费及评估费收据当庭交给法官，法官未收，结果未给保护，没有评估费哪来的1428元的保护费，请求原审法院补上，原审法院未补，导致我上诉。

故请求依法保护刘淑清的合法权益，补偿损失1428元，评估费2000元，车船费73元，共计费用3501元。

针对李清华的上诉请求，刘淑清辩称：1、我并未动李清华家的西墙，反而我房后兔舍墙被其拆除共计6次之多，在法院审理期间还在破坏。

新立派出所来了3次都不管用，两家间隔了1.8米；2、我找规划处、城建、街道办事处，答复是在院内使用土地以土地使用证为准，建设鸡架、狗窝、兔舍是正常的，所有部门都不批，没有此审批项目，建设永久性房屋必须批准；3、双方所争议的墙权属，现实、证据等可以证明不是对方家的。

。

我们之间间隔1.8米，气味不会到他家，1.8是公共通道，水也没有流到他家。

针对刘淑清的上诉请求，李清华辩称，评估没有通知我们，没有告诉我们，墙就是我们家的。

原审第三人王志东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：李清华是否赔偿刘淑清损失，数额如何认定。

庭审中，上诉人刘淑清向法庭出示下列证据：鉴定费票据一张，交通票据八张，证明因处理本案争议所发生的费用，要求李清华支付。

李清华质证，我不同意支付相关费用。

上诉人李清华未向法庭出示证据。

原审第三人王志东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。

本院二审审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：一、关于李清华的上诉请求问题。

该请求内容属于独立的的诉讼请求，其在一审并未主张。

二审时双方于争议事项并未达成调解意向也未达成同意一并审理合意。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，李清华可以另行起诉主张权利。

二、关于拆除刘淑清墙体应否予以赔偿问题。

一审中刘淑清向法庭提交了买卖房屋契约、土地使用证、地籍调查表能够证明争议的原有的8.66延长米原属第三人王志东所有。

第三人将房屋即附属的院墙出售给刘淑清，刘淑清合法的取得了该物权。

上诉人李清华主张争议墙体是其所有，但未提供证据证明自己的主张。

双方之间签订的协议中关于墙体使用的约定，不是有权部门的确权文件，对于墙体归属应以有权部门关于权属资料予以认定。

关于刘淑清建设兔舍没有相关部门批准手续，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。

同时参照全国民事审判工作会议纪要（2011年）第7条：“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。

因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围”。

该条规定的损害赔偿请求权是占有保护的债权保护方法。

占有受到侵害如果已经造成了占有人的财产利益损失的，则成立侵权行为，占有人产生侵权损害赔偿的请求权。

占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。

法律要保护占有，是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，