广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）穗中法立民终字第1577号上诉人（原审起诉人）：广州市龙光峰景华庭业主委员会，住所地广州市萝岗区。

负责人：李伟超。

委托代理人：周玉忠、吴宏燕，分别为北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。

上诉人因不服广州市萝岗区人民法院作出对其起诉不予受理的（2015）穗萝法立民初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

上诉人上诉认为：原审认定事实不清，适用法律错误。

上诉人的9名委员推选罗某担任业委会主任符合法律规定；在业委会、业主大会公章被广州市萝岗区联和街金峰园社区居民委员会、广州市萝岗区人民政府联和街道办事处强行扣押的情况下，由罗某代表业委会提起诉讼符合法律规定。

一、上诉人主体资格自2011年12月24日选举产生后一直持续，其依法提起诉讼要回印章的权利不容剥夺。

上诉人广州市龙某峰景华庭业主委员会于2011年12月24日经选举产生，成员分别为李伟超、刘某、李某甲、李某乙、陈某甲、王某、丁某、罗某和陈某乙共9名人员，任期自2011年12月24日起至2016年12月24日止，共五年。

2012年1月16日，上诉人取得广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局备案。

《物权法》第七十五条“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”、《物业管理条例》第十六条“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”。

可见，业主委员会自选举产生后成立，其主体资格持续，不受告知性备案以及业委会成员变更的影响。

三枚印章属于全体业主的共有财产，是业主大会、业主委员会成立的标志，是其日常运作所必需。

作为业主大会的执行机构，上诉人依照法律法规和议事规则的规定，负有妥善管理使用三枚印章的法定职责。

上诉人将三枚印章交被起诉人广州市萝岗区联和街金峰园社区居民委员会代为保管，属于民事委托行为，后要求取回，被起诉人广州市萝岗区联和街金峰园社区居民委员会没有理由拒绝。

现经上诉人多次催促返还，被起诉人广州市萝岗区联和街金峰园社区居民委员会拒不返还构成侵权。

被起诉人广州市萝岗区人民政府联和街道办事处强令被起诉人广州市萝岗区联和街金峰园社区居民委员会拒不返还，构成共同侵权。

两被起诉人拒不返还上诉人三枚印章的侵权行为严重影响小区的正常物业管理秩序，损害全体业主的合法权益。

原审法院借口上诉人成员职务终止即剥夺上诉人要回公章的权利没有法律依据。

二、2013年8月上诉人业委会成员的辞职不生效，罗某代表上诉人起诉合法合理。

（一）业委会成员由业主大会选举生产，其辞职也必须由其批准，现上诉人9名委员从未向业主大会提出辞职，更谈不上经业主大会批准辞职，因而其辞职无效。

《物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……”、《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定．……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……”。

由此可见，选举、更换业委会成员是业主大会的法定职责，业委会并非业委会成员的产生主体，相对应的其辞职的也应获得业主大会批准。

上述法律法规所确立的业主大会与业委会的权限与职责划分，是小区物业管理秩序的基本要求，是保持业主自治正常运作的基本秩序。

业主大会与业委会之间不能出现角色混同。

《业主大会业主委员会指导规则》（建房（2009）274号）第四十四条规定“业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或持有20％以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会授权，可以决定是否终止其委员资格：（一）以书面方式提出辞职请求的；……（六）因其他原因不宜担任业主委员会委员的”、第三十三条第二款“业主委员会集体辞职的，应当召开业主大会会议重新选举业主委员会……”，业委会成员的辞职应当以书面方式向业主大会提出，并由业主大会或业主大会授权业委会决定终止其委员资格，业委会本身无批准委员辞职或同意全体委员辞职的权限。

即使业委会同意，也应非法无效。

（二）《广东省物业管理条例》第三十一条“业主委员会委员有以下情形之一的，其委员职务自行终止：本人以书面的形式向业主大会或业主委员会提出辞职的”规定，违反上位法《物权法》、《物业管理条例》，应为无效，同时，根据上位法优先原则，不应适用《广东省物业管理条例》，况且9名委员未提出书面辞职，其辞职不生效。

业委会成员的辞职生效完全由本人所决定，违背常理。

按照组织法的一般原理，为保持单位的连续运作，领导成员的交接应当连贯，即在新一届业委会成员产生之前，旧的业主委员会成员应当继续履行职责。

即使按本条此项规定来看，上诉人的全体委员未书面提出过书面辞职，该辞职不成立。

（三）2013年8月28日上诉人所谓业委会成员辞职的公告不能产生辞职生效的法律效果。

此公告未经业主大会批准或业主大会授权业委会批准9名委员辞职的决定。

该公告中只是称“业委会现已接受他们的辞呈，同时也已上报主管部门，具体善后事宜由相关部门妥善处置”。

该所谓辞职的生效是附条件的，条件就是新一届业委会选举产生。

2013年第3季度，上诉人发动业主投票决定《物业管理服务合同》有效性，并承诺“若本物业合同不能通过，而本届业委会不能聘请到经业主投票同意的新物业公司或成功组织小区业主自治，则本届业委会将开展选举产生新一届业委会，由新业委会聘请物业公司，本届业委会将在新业委会成立后辞职”。

2013年8月28日上诉人所谓业委会成员辞职的公告的真正完整含义是指，9名委员等待新一届业委会产生后才能辞职，这才是符合法律和常理的正确理解，而不是当时立即辞职生效。

《广东省物业管理条例》第三十三条“业主委员会委员集体辞职的，应当召开业主大会会议重新选举业主委员会。

业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求，街道办事处、乡镇人民政府应当给予协助”、第三十四条“业主委员会任期届满，不得继续履行职责”、《广州市物业管理暂行办法》第六十三条“业主委员会委员集体辞职或者业主委员会任期届满但未能及时换届选举产生新一届业主委员会的，在新一届业主委员会产生之前，由业主大会议事规则约定的执行机构或者人员在约定的职责范围内履行业主委员会职责。

业主大会议事规则约定由物业所在地居民委员会、村民委员会履行业主委员会职责的，居民委员会、村民委员会应当履行职责。

”可见，即使9名委员辞职成立的，由于任期未满，在新一届业委会产生之前必须履行职责。

从地方性法规、规章的上述规定看，上诉人2013年8月28日所谓辞职公告依法不应片面理解为辞职生效。

（四）业委会主任罗某签名可代表业主委员会提起诉讼。

《物业管理条例》第十六条“业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定“法人由其法定代表人进行诉讼。

其他组织由其主要负责人进行诉讼”。

在任期之内，业主委员会有权利选举业主委员会主任，2015年4月4日重新选举罗某作为业主委员会主任合法有效，不受备案的影响；业主委员会主任作为业委会的主要负责人，有权利也应当代表本上诉人提起诉讼。

《广东省物业管理条例》第三十四条“业主委员会应当在任期届满三日内，将属于业主大会、业主委员会的有关财物、文件资料、印章等移交给新一届业主委员会”、《广州市物业管理暂行办法》第六十二条“业主委员会任期届满当日应当将属于业主大会、业主委员会的有关财物、文件资料、印章等移交给新一届业主委员会”，退一步说，即使上诉人全体委员职务已经终止，由于其依法负有向新一届业委会移交公章的责任，两被起诉人必须将三枚印章归还上诉人的现有委员，原审法院剥夺上诉人的诉讼权利与法无据。

综上所述，鉴于原审法院与当地房地产行政部门、两被起诉人关系密切，难以公正审理本案。

故请