四川省宜宾县人民法院民 事 判 决 书（2013）宜宾民初字第420号原告：宜昌福成建筑劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市发展大道41-1号，组织机构代码59148592-6。

法定代表人：杜成前，总经理。

委托代理人：王利华，公司法律顾问。

被告：尧小英。

委托代理人：李兴华，宜宾县众益法律服务所法律工作者。

委托代理人：李祥，宜宾县众益法律服务所法律工作者。

被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店，组织机构代码61557101-0。

法定代表人：丁焰章，董事长。

委托代理人：欧阳凌云，公司员工。

本院2013年1月10日立案受理了原告宜昌福成建筑劳务有限公司与被告尧小英劳动争议一案，在审理过程中，根据被告尧小英的申请，依法通知了中国葛洲坝集团股份有限公司为本案被告参加诉讼。

本院依法组成合议庭于2013年5月31日公开开庭进行了审理。

原告宜昌福成建筑劳务有限公司的委托代理人王利华，被告尧小英的委托代理人李兴华、李祥，被告中国葛洲坝集团股份有限公司的委托代理人欧阳凌云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宜昌福成建筑劳务有限公司诉称：2007年9月15日，原告（原宜昌三峡坝区福成土石方施工队）聘用被告尧小英在原告单位向家坝电站升船机项目部工作，并签订了完成任务时止的《劳动合同》。

被告尧小英于2012年5月25日未经原告同意擅自离岗，未办理辞职手续便离开原告单位，给原告造成无形的损失。

被告于2012年6月8日向宜宾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付双倍工资、赔偿金、失业补助金、经济补偿金、节假日加班工资、双休日加班工资、补缴社会保险等。

该仲裁委员会在未查清事实的情况下，支持了被告尧小英的部分主张，错误的作出宜县劳人仲案字（2012）第78号裁决书，裁决原告支付被告尧小英节假日加班工资1273元、双休日加班工资6020元、经济补偿金5666元，并裁决原告为被告尧小英补缴2007年9月至2012年5月的社会保险。

原告认为：1.节假日加班工资、双休日加班工资已经包含在发放的工资中，被告领到的工资包含了基本工资、加班工资、绩效工资；2.被告擅自离岗，不是原告无故解聘或者无故开除被告，所以被告主张的经济补偿金不成立；3.社会保险法于2011年7月1日实施，该法实施前，对养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险没有强制性规定，仲裁适用法律错误；工伤保险和生育保险均系附条件，即工伤保险规定用人单位未为职工缴纳工伤保险的，职工工伤后的工伤保险待遇由用人单位全额承担，而被告在提起仲裁前已经擅自解除劳动关系，未受到工伤，没有再继续补缴工伤保险的实际意义，不存在再补缴工伤保险法律依据。

被告已经超过婚育条件，早已结婚生子，不存在再继续生育。

为此，生育保险也超过附条件的未婚或者未生育的前提条件规定。

被告并非失业，而且系自己擅自离岗导致被告与原告自行解除劳动关系，不属失业范畴。

也没有补缴纳失业保险的实际意义和享受失业待遇的法定事由和法律依据。

起诉请求判决：1.原告不支付被告节假日加班工资1273元、双休日加班工资6020元、经济补偿金5666元；2.原告不为被告缴纳2007年9月至2012年5月的社会保险。

被告尧小英辩称：一、被告尧小英于2007年9月到中国葛洲坝集团股份有限公司向家坝施工局开挖项目部工作，工作岗位为记帐员，工资1750元／月，每月打在卡上。

开挖项目部实行点对点两班倒，平均每天工作12小时，每天加班4小时（项目部有考勤记录），整天灰尘满面，有时边吃饭边上班，工作到2011年3月25日，后改为升船机项目部，同一科室的外地人还有每月450元的生活补助费，本地人却没有。

且至今还拖欠尧小英2012年4月、5月工资3500元。

尧小英工作到2012年5月25日，项目部管理人事劳资的李岩通知尧小英不用来上班了。

从没有放过法定节假日、双休日，也没有给付加班工资，也不为被告缴纳社会保险。

被告要求原告给付加班工资、缴纳社会保险、给付拖欠工资、生活费等未果。

中国葛洲坝集团股份有限公司向家坝施工局为了应付相关部门检查，强迫被告在向家坝施工局劳资部门工作人员拿来的宜昌三峡坝区福成土石方施工队劳动合同上签字，若不签，向家坝施工局就停发工资。

且无合同给劳动者。

宜昌三峡坝区福成土石方施工队是个体户，没有实际管理和施工资质。

二、宜宾县劳动人事争议仲裁委员会做出的（2012）第78号裁决，未裁决解除劳动合同经济补偿金是错误的，未裁决赔付失业金损失也是错误的；法定假日加班工资只计算1年也不正确，应计算4.5年；双休日和平时加班工资未裁决是错误的；社会保险应从2008年1月缴纳至2012年6月，同时未裁双倍工资，也未裁决提前一个月告知裁员应给付一个月的工资1750元；未裁决同工同酬的待遇生活补助费450元×12月／年×4.5年=24300元。

三、根据相关法律规定，要求原告宜昌福成建筑劳务有限公司及被告中国葛洲坝集团股份有限公司支付尧小英：1.拖欠2012年4、5月工资3500元及赔偿金3500元；2.经济补偿金1750元／月×5月=8750元；3.赔偿失业金672元／月×12月=16128元；4.双倍工资1750元／月×11月=19250元；5.法定节假日加班工资1750元／月÷21.75天×11天×5年×300%=13275元、双休日加班工资1750元／月÷21.75天×104天×5年×200%=83678元、平时加班工资（每天4小时）1750元／月÷21.75天×（365天-11天-104天）×4小时÷12小时×5年×150%=50287元；6.判决原告及被告中国葛洲坝集团股份有限公司为尧小英缴纳2007年9月至今的社会保险；⒎给付拖欠的生活费450元／月×12月／年×4.5年=24300元；⒏未提前一个月告知裁员应给付一个月的工资1750元。

被告中国葛洲坝集团股份有限公司辩称：中国葛洲坝集团股份有限公司是规范国企，严格执行国家相关法律法规，维护劳动者的权利。

尧小英与宜昌福成建筑劳务有限公司是劳动关系，与本公司没有关系，本公司和宜昌福成建筑劳务有限公司只是合作关系，宜昌福成建筑劳务有限公司的用人和本公司没有关联。

经审理查明：2006年4月，被告中国葛洲坝集团股份有限公司下属的向家坝施工局混凝土项目部与宜昌三峡坝区福成土石方施工队签订了劳务合同，将向家坝工地的部分配合施工任务交给宜昌三峡坝区福成土石方施工队。

宜昌三峡坝区福成土石方施工队于2012年3月依法变更为宜昌福成建筑劳务有限公司。

2007年9月15日，宜昌三峡坝区福成土石方施工队聘用被告尧小英在向家坝电站升船机项目部工作。

后双方于2011年3月1日签订书面劳动合同，合同约定：劳动合同期限自2011年3月1日至完成工作任务时止。

工作岗位为记帐员，工作地点向家坝，同时约定尧小英提供了正常劳动情况下月工资为700元。

宜昌三峡坝区福成土石方施工队每月支付的工资转到尧小英卡上。

该工资中包含了基本工资、加班工资、绩效工资。

2012年5月25日尧小英离开工作岗位。

原告宜昌福成建筑劳务有限公司未为被告尧小英缴纳社会保险。

2012年6月8日尧小英向宜宾县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决中国葛洲坝集团股份有限公司、宜昌福成建筑劳务有限公司为其补缴纳用工期间的社会保险，并给付拖欠工资、加班工资、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、失业金、卫生费、差旅费、半年奖金和未签订劳动合同的双倍工资等共计216840元。

2012年12月27日宜宾县劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.尧小英与宜昌福成建筑劳务有限公司的劳动关系从2012年5月25日解除；2.宜昌福成建筑劳务有限公司按尧小英平均每月工资1259元的标准给付尧小英2011年6月至2012年5月期间的法定节假日加班工资1259元／月÷21.75天／月×11天×2倍（3倍减去已经领取的1倍）=1273元；3.宜昌福成建筑劳务有限公司按尧小英平均每月工资1259元的标准给付尧小英2011年6月至2012年5月期间的的每周一天加班工资1259元／月÷21.75天／月×52天×2倍=6020元；4.宜昌福成建筑劳务有限公司按尧小英平均每月工资1259元的标准给付尧小英2008年1月至2012年5月期间的解除劳动关系经济补偿金1259元／月×4.5月=5666元；5.宜昌福成建筑劳务有限公司按《社会保险法》、《宜宾市劳动和社会保障局关于公布全省平均工资及交纳养老金标准的通知》的各年标准给尧小英补缴2007年9月至2012年5月用工期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，尧小英个人承担部分统一交宜昌福成建筑劳务有限公司，由宜昌福成建筑劳务有限公司在2013年1月30日前到社保经办机构办理补缴手续。

具体缴费金额及利息以社保经办机构的核算为准。

尧小英需配合宜昌福成建筑劳务有限公司完善补缴需要的各种材料。

6.驳回尧小英的其他仲裁请求。

原告宜昌福成建筑劳务有限公司不服宜宾县劳动人事争议仲裁委员会的裁决向本院提起诉讼。

本案审理过程中，尧小英认可其2012年4月、5月的工资已于2012年7月到帐；宜昌福成建筑劳务有限公司提供的2011年6月至2012年5月的工资表中显示尧小英每月平均基本工资800元，另每月平均还有830元左右的加班工资和绩效工资。

上述事实，有原告提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、仲裁裁决书、工资表、劳动合同、情况证明、考勤表，有被告提供的身份证复印件、工牌、仲裁裁决书，以及当事人在诉讼过程中的陈述等予以证实。

本院认为：宜昌三峡坝区福成土石方施工队承包了被告中国葛洲坝集团股份有限公司下属的向家坝施工局混凝土项目部的部分配合施工任务，向其员工发放标有”中国葛洲坝集团公司向家坝施工局开挖项目部”或”中国葛洲坝集团公司向家坝施工局升船机项目部”字样的工牌，不违反法律规定。

被告尧小英在同一时间只能与一个单位存有劳动关系，现承包了向家坝施工局混凝土项目部部分配合施工任务的宜昌福成建筑劳务有限公司认可于2007年9月15日聘请尧小英从事记帐工作，并于2011年3月1日签订劳动合同，且被告尧小英又无其他证据证明系中国葛洲坝集团股份有限公司用工，故应当认定系宜昌福成建筑劳务有限公司（原宜昌三峡坝区福成土石方施工队）用工。

虽然被告尧小英辩称中国葛洲坝集团股份有限公司强行其与宜昌三峡坝区福成土石方施工队签订的劳动合同无效，却未提供相应证据加以证明，不予采纳该辩解意见，即采信该劳动合同。

该劳动合同约定提供正常劳动情况下的工资为700元，而被告尧小英在诉讼中称其每月领取了1750元，加之原告宜昌福成建筑劳务有限公司所举的工资表中除基本工资800元外还有加班工资、绩效工资，足以证明宜昌福成建筑劳务有限公司支付了尧小英加班工资。

故支持原告宜昌福成建筑劳务有限公司不支付双休日加班工资、延时加班工资、法定休假日加班工资的请求。

虽尧小英称系项目部管劳资的人叫其不上班了，但却未提供相应证据予以证实。

原告宜昌福成建筑劳务有限公司未为被告尧小英缴纳社会保险，被告尧小英于2012年5月25日离岗，以实际行动要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告宜昌福成建筑劳务有限公司应当支付尧小英自劳动合同法实施之日起的解除劳动合同经济补偿金。

被告尧小英因原告未为其缴纳社会保险而要求解除劳动合同，按《社会保险法实施条例》第十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《四川省失业保险条例》第二十一条及《宜宾市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金发放标准的通知》的规定，被告尧小英应当得到失业金。

由于原告宜昌福成建筑劳务有限公司未为被告缴纳社会保险，致其不能领取失业金，故原告宜昌福成建筑劳务有限公司应当给付