广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第644号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市保信全物业管理有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区龙华街道清湖路口文生学校综合楼*楼***房。

组织机构代码：68756979-6。

法定代表人：陆方，总经理。

委托代理人：肖体勇，广东商达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市奇辉电气有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区西丽官龙村第二工业区*栋。

组织机构代码：19231687-7。

法定代表人：邓永辉，董事长。

委托代理人：甘丽勇，广东深大地律师事务所律师。

委托代理人：范春叶，广东深大地律师事务所律师。

第三人：深圳市奇辉电力建设工程有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区西丽官龙村第二工业区*栋*层。

组织机构代码：67667583-3。

法定代表人：邓永辉，董事长。

委托代理人：甘丽勇，广东深大地律师事务所律师。

委托代理人：范春叶，广东深大地律师事务所律师。

上诉人深圳市保信全物业管理有限公司（以下简称保信全公司）因与被上诉人深圳市奇辉电气有限公司（以下简称奇辉公司）、第三人深圳市奇辉电力建设工程有限公司（以下简称奇辉电力公司）保安服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第479号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：保信全公司（乙方）与奇辉公司（甲方）于2011年6月7日签订《物业保安服务（劳务派遣）合同》，约定由保信全公司向奇辉公司提供人力物业保安服务，保信全公司指派7名物业保安员负责奇辉公司的安全护卫工作，合同期限自2011年7月1日起至2011年12月30日止，服务费标准为人民币（以下币种均为人民币）1900元／人·月（队长为2400元／人·月），每月服务费合计为13800元，奇辉公司应于每月15日前向保信全公司支付上月服务费。

合同第六条第一款约定，在合同有效期内和合同解除半年内，任何一方公司的员工离开后进入对方公司任职须经过前一公司同意，未经对方同意的，须按一个月保安服务费总额的标准向对方支付违约金；第六条第二款约定，在合同有效期内，任何一方单方擅自终止合同的，须按两个月保安服务费总额的标准向对方支付违约金；第六条第三款约定，奇辉公司逾期支付保安服务费，须向保信全公司支付每日千分之五的逾期付款违约金，逾期30天仍未支付的，保信全公司有权单方通知奇辉公司解除合同，并追究奇辉公司的违约责任（奇辉公司须按两个月保安服务费总额的标准向保信全公司支付违约金）。

合同第七条第一款约定，奇辉公司追究保信全公司保安工作失职的赔偿责任，奇辉公司应在出险后5个工作日内提供具体损失的品种、数量、单价和金额的证明文件，否则，视为奇辉公司自动放弃索赔；第七条第二款约定，保信全公司的赔偿单次最高金额为50000元，全年累计最高赔偿额为1000000元，如奇辉公司按保信全公司要求安装了技防设备并按时支付了技防服务费，保信全公司的赔偿单次最高金额为500000元；经公安机关、保安人员或其他人员抓获犯罪分子的（或破案的），保信全公司不需要再赔偿奇辉公司损失。

合同第十条第二款约定，保信全公司应提供保安队的岗位职责和规章制度，持续完善提高保安人员的业务素质并认真履行合同范围内的职责义务；第十条第五款约定，无论何种情况，如证实安全事件、盗窃事件等属外人进入所为，保信全公司应承担该事件造成的一切损失；第十条第七款约定，如保信全公司派遣的保安人员工作质量达不到奇辉公司要求，经奇辉公司书面提出后，保信全公司应立即整改，整改后仍达不到要求的，奇辉公司可书面终止本合同，不属违约。

2011年9月19日凌晨3时20分许，保信全公司派遣至奇辉公司处的保安队长郭某（男，汉族，1970年9月2日出生，重庆市九龙坡区人，身份证号码：501xxxxxxxx36）涉嫌在值班期间盗窃规格／型号为YJV-8.7／15KV1＊240的电缆，后郭某逃逸。

同日，奇辉电力公司向保信全公司发出《关于“9·19”外保队长郭某盗窃贵重物资违法事件的严正告知函》，称保信全公司派驻至奇辉电力公司处担任外保队长的郭某在盗窃贵重物资时被监控录像当场拍摄，此案与2011年9月2日、9月7日相继发生的电缆、铜排盗窃事件手法极其相似。

“9·19”贵重物资盗窃案件造成直接经济损失52000元；2011年9月2日奇辉电力公司厂区七栋一楼失窃铜排10根，价值300元；2011年9月7日奇辉电力公司厂区七栋保安亭南侧8米处失窃规格为70mm低压单芯电缆40米，价值2000元，奇辉电力公司在上述三次盗窃事件中直接经济损失为54300元，并耽误电缆施工按期开展，浪费主管领导大量精力和时间，故要求保信全公司承担上述直接经济损失，并索赔补偿金30000元；此外，奇辉电力公司认为保信全公司对其于2011年9月8日发送的奇辉工程（2011）68号外发函中提出更换保安队长的要求置之不理与郭某涉嫌盗窃事件的发生存在直接关系，并对此表示严重不满，要求保信全公司于2011年9月19日15时30分前对本告知函盖章确认并回复。

保信全公司在该告知函上加盖公章，其相关负责人员回复称“建议只赔偿贵司被保安员郭队损坏的部分的价值”。

2011年9月26日，奇辉电力公司工作人员朱鹤向深圳市公安局西丽派出所报案，同日，该所呈请深圳市公安局南山分局对奇辉电力公司被盗窃案立案侦查。

2012年1月11日，犯罪嫌疑人郭某被抓获并拘留；2012年1月18日，因郭某患有严重疾病，深圳市公安局南山分局决定对其取保候审，并交由深圳市公安局西丽派出所执行。

另查，2011年10月11日，深圳市价格认证中心于出具的深价鉴（2011）12196号《涉案财产价格鉴证结论书》，价格鉴定结论为价格鉴证标的（即新旧程度为98%的YJV-8.7／15KV1＊240电缆400米）在价格鉴证基准日（2011年9月19日）的鉴证价格为65072元。

深圳市公安局西丽派出所出具《情况说明》称朱鹤向该所报案时，犯罪嫌疑人郭某已逃逸，且未将电缆带离，故该所仅截取一段电缆用作价格鉴定，未进行缴赃、退赃。

再查，邓永辉为奇辉公司及奇辉电力公司法定代表人，奇辉公司股东为邓永辉（出资比例为70%）和深圳市奇辉科技实业集团有限公司（出资比例为30%），奇辉电力公司股东为深圳市奇辉科技实业集团有限公司。

一审中，保信全公司的诉讼请求为：1、奇辉公司向保信全公司支付2011年7月1日至2011年9月30日期间的服务费41400元（13800元／月×3个月），并按每日千分之五的标准支付违约金24840元（2011年7月服务费13800元的违约金自2011年8月15日起计，2011年8月服务费13800元的违约金自2011年9月15日起计，2011年9月服务费13800元的违约金自2011年10月15日起计，均暂计至2012年5月15日，实际计至奇辉公司付清服务费之日止）；2、奇辉公司支付保信全公司2011年9月的伙食费280元；3、奇辉公司支付保信全公司单方解除合同违约金27600元；4、奇辉公司支付保信全公司未经保信全公司同意即招用保信全公司员工违约金13800元；5、奇辉公司承担本案诉讼费。

一审中，奇辉公司的反诉请求为：1、判令保信全公司赔偿因其员工给奇辉公司造成的损失54300元；2、保信全公司支付奇辉公司违约金27600元；3、由保信全公司承担本案全部诉讼费用。

原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。

保信全公司、奇辉公司签订的《物业保安服务（劳务派遣）合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行各自义务。

2011年9月29日《证明》显示保信全公司应“奇辉公司”要求撤离并完成物品、岗位交接工作，朱鹤对此签字确认。

虽朱鹤当时系奇辉电力公司员工，但该院查明事实及奇辉电力公司发出的《关于“9·19”外保队长郭某盗窃贵重物资违法事件的严正告知函》相关内容足以表明奇辉公司与奇辉电力公司存在关联关系，故该院对保信全公司提交的保安撤离《证明》予以采信，但奇辉公司要求保信全公司撤离发生在保信全公司派遣至奇辉公司的保安队长郭某涉嫌在值班期间盗窃电缆之后，奇辉公司要求解除保安服务合同事实依据充分，不构成单方擅自解除，故对保信全公司、奇辉公司要求对方支付解除合同违约金的请求，该院均不予支持。

保信全公司另主张奇辉公司违反合同约定招用保信全公司离职人员，但仅提交张廷瑞《辞工单》及《证明》为证，该证据不足以证明张廷瑞与奇辉公司存在劳动关系，奇辉公司亦否认其录用该名员工，故保信全公司应承担举证不能的不利后果，对其要求奇辉公司支付一个月保安服务费即13800元作为违约金的诉请，该院不予支持。

关于保安服务费的问题。

奇辉公司已支付2011年7月保安服务费12400元，有发票及银行进账单（回单）为证，保信全公司主张此款为2011年6月服务费与双方合同期限及发票显示项目（“7月份服务费”）不符，该院不予采纳。

2011年8月1日至2011年9月29日期间保信全公司为奇辉公司提供了保安服务，奇辉公司应支付上述期间的保安服务费27140元（13800元＋13800元／月÷30天／月×29天）。

奇辉公司主张其行使抵消权抵扣2011年8月、9月服务费，缺乏事实依据，该院不予采纳。

关于逾期付款违约金问题，奇辉公司未按合同约定期限支付保安服务费，应支付相应的逾期付款违约金；但因郭某涉嫌盗窃一案，奇辉电力公司于2011年9月19日致函保信全公司协商赔偿损失事宜，基于奇辉电力公司与奇辉公司之间的关联关系，亦可视为奇辉公司向保信全公司提出相应主张，故自2011年9月19日起奇辉公司并非无故拖欠保信全公司保安服务费，综上，奇辉公司未按合同约定于2011年9月15日前支付2011年8月保安服务费13800元，应支付2011年9月16日至2011年9月18日期间的逾期付款违约金207元（13800元×5‰×3天）。

关于2011年9月伙食费的问题。

保信全公司未就其该项请求提交任何证据证明，该院对此不予支持。

关于奇辉公司反诉要求保信全公司赔偿损失的问题。

奇辉公司与奇辉电力公司存在关联关系，双方达成的《赔偿协议书》及奇辉电力公司出具的《赔偿款收据》不应单独作为认定案件事实的依据，因无其他证据佐证，该院对此不予采信。

奇辉电力公司被盗窃一案经深圳市公安局西丽派出所侦破，郭某有重大作案嫌疑，因其未将电缆带离，故公安机关未进行缴赃、退赃。

根据保信全公司、奇辉公司在保安服务合同第七条第二款约定，经公安机关破案的，保信全公司无须赔偿奇辉公司损失，故奇辉公司诉请保信全公司赔偿其损失54300元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、奇辉公司应于判决生效之日起十日内支付保信全公司2011年8月1日至2011年9月29日期间的保安服务费27140元及逾期付款违约金207元；二、驳回保信全公司的其他诉讼请求；三、驳回奇辉公司的全部反诉请求。

本案本诉受理费2458.4元，反诉受理费924元，共计3382.4元，由保信全公司负担1835.4元，奇辉公司负担1547元。

上诉人保信全公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据双方于2011年6月7日签订一份《物业保安服务合同书》约定，保安服务费采取银行转账的形式支付，奇辉公司在一审开庭时主张2011年7月份服务费已支付，并当庭提交2011年7月的发票和转账记录，但保信全公司根据银行转账记录和所有发票查证，其7月份的服务费并没有支付。

保信全公司认为由于奇辉公司没有任何损失，故其拒付服务费，已构成违约，应按每日千分之五的标准支付至实际还清之日。

综上，请求二审人民法院依法改判：一、奇辉公司支付保信全公司2011年7月保安服务费13800元；二、奇辉公司按每日千分之五支付2011年7、8、9月的违约金24840元（即从2011年7月份的服务费13800元从2011年8月15日暂计至2012年5月15日，共150天，2011年8月份的服务费13800元从2011年9月15日暂计至2012年5月15日，共120天，2011年9月份的服务费13800元从2011年10月15日暂计至2012年5月15日，计90天，即13800×0.005×360天=24840元，以后的按此标准算至还清日），以上共38640元。

被上诉人奇辉公司未提交书面答辩意见，其口头答辩称：奇辉公司提交深圳市地方税务局发票及银行转帐单显示2011年8月9日转帐12400元给保信全公司，保信全公司于2011年7月20日给奇辉公司开具发票证明其收到7月份服务费12400元。

合同期限是从2011年7月1日开始，即8月15日奇辉公司应支付7月份的保安服务费，而且保信全公司也明示了是7月份的服务费。

故原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

第三人奇辉电力公司表示对原判没有异议。

案经二审审理查明，原判认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审调查中，上诉人保信全公司主张在本案的《物业保安服务（劳务派遣）合同》之前，保信全公司与奇辉公司签订过一份相同内容的保安服务合同，期限自2010年12月20日至2011年6月19日，该份合同约定奇辉公司按保安人数每月支付15800元给保信全公司。

保信全公司并提交相