陕西省彬县人民法院民 事 判 决 书（2013）彬民再字第00003号抗诉机关：彬县人民检察院。

申诉人（原审被告）董志锋，男。

委托代理人李志锋，陕西秦瀚律师事务所律师。

被申诉人（原审原告）何章所，男。

委托代理人许爱斌，陕西许小平律师事务所律师。

委托代理人何占平，男，1970年8月23日生，汉族，住西安市灞桥区延河水泥机械厂家属院228-36号，系原告之弟。

原告何章所与被告董志锋民间借贷纠纷一案，不服（2012）彬民初字第00512号民事判决，向检察机关申诉。

咸阳市人民检察院于2013年3月19日作出咸检民抗字（2013）第01号民事抗诉书，向咸阳市中级人民法院提出抗诉。

咸阳市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）咸民抗字第00008号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

彬县人民检察院指派检察员李佐出庭。

申诉人委托代理人、被申诉人及其委托代理人庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

2012年5月23日，原审原告何章所诉称，原告于2011年9月经赵润民介绍与在彬县经营洗煤厂的被告认识，原、被告及赵润民于2011年11月经过协商以被告经营的洗煤厂为基础，成立了咸阳恒通工贸公司。

在合作经营前后被告为解决个人债务问题分别于2011年9月29日向原告借款170万元、2011年11月3日向原告借款130万元、2011年12月16日向原告借款50万元，并分别约定了利息。

现原告资金紧张要求被告归还借款未果，诉至法院要求被告偿还借款本金350万元及至按约定的利率计算至判决生效之日的利息。

原审被告董志锋辩称，原告所述借款属实，原、被告及赵润民合作成立咸阳恒通工贸公司时，于2011年11月22日三人协议达成的“纪要”中第二条约定，被告为解决个人债务向原告借款500万元，此借款在以后合伙经营利润中分配给被告时扣还。

原告所诉350万元的借款即该“纪要”约定的伍佰万元中的一部分，公司成立后被告还在原告之妻处借款100万元及借公司四十五万元，共计约500万元。

形成“纪要”时三方还口头约定将被告向原告个人借款伍佰万元的利息降至2分。

原告所诉借款350万元，同意按同期银行贷款利率计算利息，按照“纪要”的约定以煤场经利润逐年分期归还。

原审查明，被告在彬县炭店镇乌苏村大沟口经营洗煤厂（咸阳恒通工贸有限公司）。

至2011年4月该洗煤厂因洪水受灾严重，造成经营困难。

2011年9月原、被告经赵润民介绍认识，在双方合作经营前后，被告为解决个人债务三次向原告借款。

2011年9月29日被告首次向原告借款170万元，并出具借条，其内容为“今借到铜川何章所人民币壹佰柒拾万元整，月息按百分之五计算。

借款人：董志锋，2011年9月29日”。

2011年10月15日原、被告达成“合作协议书”合作经营该洗煤厂（协议主要内容为：由原告向洗煤厂投资1000万元，协议签订之日起一年内每吨煤给原告15元的提成，以20万吨保底，多产多得。

一年后的合作方式为“资产共有、风险共担、利益均沾”）。

2011年11月1日赵润民参与公司经营，与原、被告达成新的“合作协议”（其内容主要有：原告以现金500万元作为投资，被告以原公司固定资产折价500万元，赵润民出资100万元购得被告20%股权，原、被告及赵润民三人投资比例分别占新公司股份的50%、40%、10%，并按投资比例分配利润。

公司法人代表由被告变更为原告之弟何占平，公司实际经营活动均由原告决定。

2011年10月15日之前场地内被告存煤销售收入归被告所有）。

同年11月3日被告为偿还个人债务再次向原告借款130万元，并出具借条，其内容为“今借到何章所人民币壹佰参拾万元整，月息按百分之五计算，用旬邑县志锋果业有限公司果库抵押。

借款人：董志锋，2011年11月3日”。

2011年11月22日原、被告及赵润民三方在上一合作协议的基础上签订“纪要”一份（其约定的公司股权投资比例、公司变更法人代表、利润分配方案、管理办法与同年11月1日签订的合作协议一致，并约定“被告为解决个人债务向原告借款500万元，此借款在以后合伙经营利润中分配给被告时扣还”，还约定“新公司成立后，为解决被告在先期经营时的债务，经新股东研究同意，准予被告以新公司名义贷款，金额控制在壹千万以内”，该纪要与“合作协议”具有同等法律效力）。

同年12月16日被告为偿还自己在彬县信用社贷款第三次向原告借款50万元，并出具借条，其内容为“今借到何章所人民币伍拾万元整，年息按百分之十计算。

借款人：董志锋，2011年12月16日”（该笔借款当时并未约定利息，2012年4月份公司整顿会议上双方经过商议，由被告执笔在原借条上添加了“年息按百分之十计算”的内容）。

另查明，煤场经营期间被告还向原告之妻借款100万元用于个人经营。

2012年4月14日公司停止经营，尚未进行清算。

原审认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。

被告对原告所持借条及其为偿还个人债务向原告借款事实无异议，原、被告之间借款合同成立，被告应按照借款合同的约定归还原告借款并支付利息，但原、被告前两笔借款利息的约定违反了国家有关限制借款利率的规定，超过了中国人民银行同期贷款利率的4倍，对于超出部分依法不予支持。

被告抗辩称原、被告在2011年11月22日签订“纪要”时约定被告向原告借款500万元，原告诉请350万元是这500万元借款中的一部分并在签订“纪要”时口头约定将借款利息降为2分，但三份借条中有两笔借款共300万元借款日期均在“纪要”签订之前，并约定了高额的利息，却在之后的“纪要”中关于降为2分的重要事项在“纪要”中未有记载；而且借款50万元的借条虽形成于“纪要”签订之后，却仍然约定了年息10%的利息，被告抗辩与认定的证据不符，亦未提供证据证实该350万元借款系“纪要”中约定借款500万元中的一部分，对其抗辩不予采信。

根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、被告董志锋返还原告借款170万元及利息（利息按照同期银行贷款利率的4倍从2011年9月29日起算至判决生效之日）；二、被告董志锋返还原告借款130万元及利息（利息按照同期银行贷款利率的4倍从2011年11月3日起算至判决生效之日）；三、被告董志锋返还原告借款50万元及利息（利息按其约定的年息10%从2011年12月16日起算至判决生效之日）。

案件受理费42680元，由被告董志锋承担。

彬县人民检察院抗诉认为，彬县人民法院（2012）彬民初字第00512号民事判决书认定案件事实缺乏证据证明。

理由如下：原判决认定“本案属于公民之间的合法借贷关系”缺乏证据证明。

按照双方“纪要”约定，被申诉人何章所负有出资500万给董志峰作为合伙经营洗煤厂的注册资本的义务，经查阅案卷，并无何章所出资500万的相关证据材料。

但双方的合作协议和“纪要”中，均载明成立后的公司名称不变，只是将原咸阳恒通工贸有限公司法人代表由董志锋改为何章所担任（经何章所本人同意由其弟担任公司法人，但一切实际经营活动、利润分配、人事任免、股权变动等均由何章所决定），由于何章所占公司股权的50%，且在“纪要”签定后，直至公司停止经营，何章所实际一直参与洗煤厂的经营活动，故可以认定申诉人董志锋从被申诉人何章所处拿走的350万元，理应属于合伙人履行出资义务的行为，而不能认定为民间借贷，故原判认定“本案属于公民之间的合法借贷关系”缺乏证据证明。

本院再审过程中，申诉人董志锋称，所借被申诉人何章所350万元在“纪要”约定的500万中包括，按照“纪要”第二条约定：董志锋为解决个人债务向何章所借款人民币伍佰万元。

此借款在以后合伙经营利润中分配给董志锋时扣还。

故经营无利润即不应还款。

要求依法驳回原告诉讼请求或中止本案审理，由双方先行解决合伙经营纠纷。

被申诉人何章所辩称，被申诉人何章所已出资500万作为合伙经营洗煤厂的注册资本，检察机