杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2008）上民二初字第53号原告：杭州易和纺织品有限公司。

法定代表人：李明。

委托代理人：卢建军、韩炳梁。

被告：诸暨市凯成雅服饰有限公司。

法定代表人：俞乃忠。

委托代理人：卢李波。

原告杭州易和纺织品有限公司为与被告诸暨市凯成雅服饰有限公司定作合同纠纷一案，于2007年12月3日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭审理。

审理中，原告申请对被告价值696819.5元的财产进行保全，本院予以准许，并依法采取了保全措施。

被告在递交答辩状期间对管辖权提出异议，本院审理后认定其异议不成立，依法裁定驳回被告对管辖权提出的异议。

本案于2008年4月9日公开开庭进行审理。

原告委托代理人卢建军，被告委托代理人卢李波到庭参加诉讼。

审理期间，本院确定本案原、被告间形成的是定作合同法律关系，遂向双方进行了释明，原、被告对此均无异议。

本案现已审理终结。

原告起诉称，原、被告订立货物买卖合同，约定被告分别于2007年10月10日（两笔货物）、2007年10月15日（一笔货物）、2007年11月15日（一笔货物）、2007年12月15日（一笔货物），共计五笔货物，总价值1156065元，按上述期限向原告提供。

在合同履行过程中，被告一直借故拖延交货，原告也于2007年11月6日发函进行书面催告，但被告仍然不能履行自己的义务。

由此导致原告与上家外商的合同不能按期履行。

为此双方多次协商，确定由原告先预付350000元货款。

但原告支付350000元货款后，至今被告仍未履行自己的义务，还以种种理由拒绝归还原告支付的350000元。

故原告提起诉讼，请求判令1、终止原、被告签订的《货物买卖合同》；2、被告返还原告预付的350000元货款；3、被告支付原告总货款1156065元30%的违约金，即346819.5元；4、案件受理费由被告承担。

审理中，原告撤回第3项要求被告支付原告违约金346819.5元的诉讼请求。

被告辩称，1、原、被告不存在2007年11月15日和12月15日的交易约定。

原告的陈述不符合双方真实交易情况。

2、被告按原告要求已完成相关货物的定作，原告已查验，并进行了货物出关检疫。

是原告迟迟不予提货，并非被告拖延交货。

3、2007年11月29日，原告派人带了35万元到被告处指定要提部分服装，被告发现有被甩货的可能，双方发生冲突。

综上，双方签订的合同合法有效，被告已按约履行，是原告存在违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。

为支持其主张，原告出示下列证据材料：1、原、被告签订的货物买卖合同，证明原、被告存在货物买卖关系的事实。

经质证，被告对真实性有异议，认为合同上所盖并非是被告单位的真实印章。

2、编号为539581、539584、3258955、3255507、3256497的订货单五份，证明被告应按约定向原告交付货物的事实。

经质证，被告对证据2中编号为539581、539584、3258955的三份订单确认收到，但内容的真实性无法确定，其他两份订单认为没收到过，同时，认为原告提交的订单是复印件，且出具订单是其单方行为，与本案要查明谁违约的事实无关联性。

3、2007年11月6日原告向被告出具的催告函一份、当庭提交邮寄凭证，证明原告已对被告延期交货的行为进行了催告的事实。

经质证，被告对真实性有异议，认为未收到过该份函件，且函件表述内容与事实差距较大。

4、2007年11月29日汇票复印件一份，证明原告预付被告350000元货款的事实。

经质证，被告认为原告仅提供证据4的复印件，对其真实性有异议，但确认收到350000元预付款的事实。

被告为证明其抗辩意见，出示如下证据材料：1、2007年9月10日货物买卖合同一份，证明该合同是原告制作的填空式的格式合同，合同由原告方代表及被告方的俞立峰签订，在合同中只涉及两份订单的内容。

经质证，原告对合同的真实性有异议，认为该合同在交货期、交货地点处均进行了修改，9月10日原告曾派代表与被告草签过合同，但9月10日后双方签订了正式合同，就是原告提供的那份。

2、2007年10月、11月验货报告单三份、出境货物换证凭条二份、出境货物报检单、报检委托书，证明被告已经全部按原告的要求完成相关定作货物，并通过了查货，被告按原告要求办理了出口货物的检疫工作。

经质证，原告对证据的真实性没有异议，但认为被告延迟出货是引起本案纠纷的原因。

3、2007年11月29日诸暨市公安局城东派出所接处警情况登记表，证明原告拿了35万元的汇票只要求提取部分货物，被告认为原告应提取全部货物故发生争执，进而报警处理，说明原告违约在先。

经质证，原告对真实性没有异议，但对关联性有异议，认为被告扣押了原告35万元的汇票，其后又不交付全部的货物。

4、杭州市社会保险服务局出具的原告单位在职人员缴费花名册，证明王淑梅、黄丁旺是原告单位的员工。

经质证，原告没有异议。

上述证据经庭审举证、质证，本院认证如下：原告方调整后的诉讼请求，已不涉及双方所签订合同对违约责任的具体约定内容，同时原、被告均对对方递交的合同的真实性表示异议，故本院仅对双方签订过名为货物买卖合同实为定作合同的事宜予以确认，对其出示的证据1是否真实，本院不作确认。

原告出示的证据2订货单，被告虽对编号为539581、539584、3258955的三份订单的具体内容有异议，但未提供相反证据佐证，本院对该三份订单的真实性予以确认，对该三份订单上注明的出货时间予以确认，被告对另两份订单提出的异议成立，本院不予采用。

原告出示的证据3，函件内容是其单方表述，故双方对出货时间的协商情况，本院将综合其他证据材料认定。

原告出示的证据4，被告虽对真实性有异议，但认可收到350000元的事实，对该节事实本院予以确认。

对被告出示的证据1买卖合同的认证情况同原告出示的证据1。

对被告出示的证据2、3、4的真实性予以确认，对该部分证据证明被告完成定作物的状况予以确认。

经审理，本院认定，原告要求被告为其定作成衣，双方经协商签订了货物买卖合同，原告同时将编号为539581、539584、3258955的三份订单交付给被告，订单中约定了具体的制作要求及制作期限。

其中两份订单要求在2007年10月10日交货，一份订单要求在2007年10月15日交货。

此后，被告即组织生产。

2007年10月27日、11月5日，原告派员至被告处验货，被告已完成的成品或成箱数量仅在50%至95%之间。

2007年11月29日，双方因发货问题产生纠纷，被告虽收取原告货款350000元，但未向原告交付货物。

原告遂向本院提起诉讼，要求终止合同的履行，由被告返回原告预付