浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2008）绍民一初字第1993号原告：徐某甲。

委托代理人：黄烈萍。

被告：徐某乙。

委托代理人：周文成。

原告徐某甲为与被告徐某乙分家析产纠纷一案，于2008年4月7日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员屠李强独任审判，于2008年5月8日和6月25日二次公开开庭进行了审理。

原告徐某甲及其委托代理人黄烈萍、被告徐某乙及其委托代理人周文成均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告系亲兄弟。

父母年老后一直由原告扶养，母亲过世时的丧葬费也由原告承担。

为此，在双方父亲徐毛狗的意思表示下，被告写下一份兄弟协议，把一间泥墙屋归原告所有，坟岙竹山归原告承包经营，并有多人作证。

此后，原告一直用心经营这片竹山。

然而等竹山到了收获季节，被告的家人却擅自掘笋，还声称这块竹山是被告的。

现原告为了维护自己的合法权益，特起诉要求判令坟岙竹山的经营使用权归原告继承，本案诉讼费用由被告承担。

经本院释明，原告在庭审中变更诉讼请求为要求判令坟岙竹山的经营使用权归原告享有，并增加要求被告赔偿损失10，000元的诉讼请求。

为证明自己的主张，原告提交了以下证据：1、绍县林证字（2006）第PS180330号林权证一份（系复印件），以证明讼争坟岙竹山的经营使用权人为原、被告父亲徐毛狗的事实；2、协议一份，以证明在徐毛狗在世时，由被告亲自写下了这份协议，明确坟岙毛竹山归原告经营的事实；3、绍兴县平水镇调解委员会调查笔录二份，以证明该纠纷已经该调解委员会调解的事实；4、徐菊英声明书一份，以证明徐菊英作为继承人之一放弃对该块坟岙竹山经营权的继承的事实；5、绍兴县平水镇五联村委出具的证明一份，以证明徐毛狗的家庭人员情况。

被告在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中辩称，一、原告起诉的程序不合法。

根据我国森林法的规定，个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，应由当地县级或乡级人民政府依法处理。

当事人对处理决定不服的，才可以向人民法院起诉。

因此本案中原告未经行政处理即向法院起诉，缺少前置条件，程序不合法。

二、原告所诉称的竹山经营使用权继承或析产不合法。

根据我国继承法的规定，山林的经营使用权不属于遗产范围，该竹山属于集体所有，不是徐毛狗的个人合法财产，不能作为遗产继承，也不能作为徐毛狗的财产进行析产。

即使需要适当调整，根据相关规定，也须经村民会议或村民代表大会讨论通过。

因此原告提供的兄弟协议也是无效的。

现要求驳回原告的起诉或诉讼请求。

被告在举证期限内提交了以下证据：6、绍山字第242056号自留山使用证一份（系复印件），以证明徐毛狗在世时已将竹山和林地分给原告，原告在1985年时就已在坟岙享有一块林地的事实针对双方当事人提交的证据，结合双方的质证意见及相关陈述，本院认证如下：对原告提交的第1组证据，被告经质证后无异议，故本院确认其证明力。

对第2组证据，被告对其真实性提出异议，认为在该份协议上被告并没有签字，而协议中关于坟岙毛竹山归兄敖生所有的约定也是不合法的。

根据原告的陈述，该份协议系被告亲笔书写，对此被告予以否认，但经本院释明，未要求进行技术鉴定，故根据相关规定，应由被告承担举证不能的责任。

对第3组证据，被告质证后认为该笔录是调查笔录，而非调解笔录，故被调查人也应当出庭作证。

经审查，本院认为该二份笔录系平水镇调解委员会依职权取得的合法证据，来源合法，内容客观真实，在被告未提交相反证据来推翻其效力的情况下，依法可以作为本案的证据采用。

据此，本院对第2组证据的证明力也依法予以确认。

对第4组证据，经被告质证认为前后矛盾，认为既然原告已继承了这块毛竹山，徐菊英就只能转让而不是放弃。

另外这份声明书是原告强迫徐菊英写的。

经审查本院认为，因本案属于析产纠纷，故该份证明书的内容对证明本案事实并无相应作用，故本院不予确认。

对第5份证据，经被告质证无异议，故本院确认其证明力。

对第6份证据，经原告质证后认为该证据系复印件，且上面记载的原告享有的2.3亩林地是其个人享有的自留山，与本案讼争竹山是二块不同的林地，故与本案无关。

经审查本院认为，该证据系复印件，首先对其真实性无法确认。

其次即使该证据真实，该自留山使用证也已由新颁发的林权证取代。

且从上面记载的林地面积上看，与本案讼争林地面积也不一致，应当是二块不同的林地，故该份证据内容与本案无关。

综上，本院确认以下事实：原、被告系兄弟关系。

双方的父亲徐毛狗享有位于绍兴县平水镇五联村坟岙的一块毛竹山的经营使用权，并已依法取得相应的林权证。

徐毛狗共生育二子一女，即本案原、被告和第三人徐菊英。

1991年2月24日，在徐毛狗在世时，在当地村委干部和徐菊英在场的情况下，经协商，被告同意位于坟岙的该块毛竹山归其兄即本案原告徐某甲所有，并由其出具协议一份给原告。

徐毛狗去世后，因双方对该块毛竹山的经营使用权发生争议，遂引起纠纷。

本院认为，林地的经营使用权作为一种用益物权，其取得、行使及转让必须遵守国家相关法律规定。

根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

从这些规定中可以看出，林地的承包经营使用权是可以作为家庭财产进行析产或继承的。

本案中，原、被告的父亲徐毛狗已依法取得坟岙毛竹山一块的经营使用权，现其虽已去世，但在原承包期未满或当地集体经济组织未就该集体内部山林重新划分承包经营权属的情况下，该块毛竹山的经营使用权依法可以由徐毛