浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第91号上诉人（原审被告）：欧德兴。

委托代理人：卞兴玉。

委托代理人：童雁兰。

被上诉人（原审原告）：柳国佩。

委托代理人：王锡伟。

委托代理人：杨佳琳。

原审被告：浙江兴润建设有限公司。

法定代表人：沈才兴。

原审被告：沈才兴。

两原审被告的委托代理人：卞兴玉。

上诉人欧德兴为与被上诉人柳国佩、原审被告浙江兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）、沈才兴民间借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2007）甬民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2008年4月9日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根、孙光洁参加评议的合议庭，于同年6月19日公开开庭进行了审理。

上诉人欧德兴及其委托代理人卞兴玉、童雁兰，被上诉人柳国佩委托代理人王锡伟，原审被告兴润公司、沈才兴共同委托代理人卞兴玉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年4月27日柳国佩（甲方）与欧德兴（乙方）签订借款协议一份，载明：因乙方资金需要向甲方借款人民币300万元整，为了明确甲乙双方的权利和义务，特订立以下协议：一、乙方向甲方借款300万元整，期限即2006年4月28日至2006年5月27日。

二、乙方应向甲方支付借款期间的利息／元。

该利息在甲方借款给乙方／内扣除。

若乙方逾期，乙方应向甲方支付每天按5‰的利息率罚息。

三、甲方要求兴润公司及该公司法人予以担保。

四、若甲乙双方发生纠纷，双方可以在宁波市辖范围内的人民法院提起诉讼。

六、本协议经甲乙双方及担保人签字后生效。

担保人栏兴润公司盖章，旁“沈才兴”字样。

落款时间上注明：上述借款290万由宁波紫东贸易有限公司（以下简称紫东公司）转帐划入兴润公司，其中10万为现金支付给欧德兴。

2006年4月28日，柳国佩委托紫东公司以转帐支票形式划入兴润公司290万元。

2006年4月27日，被告开具给原告两张支票存根，一笔290万元，一笔10万元，因兴润公司帐户中没有资金，原告在2006年5月27日取款未成，遭银行退票。

2006年7月28日，柳国佩（甲方）与欧德兴（乙方）签订借款协议一份，载明：因乙方资金需要向甲方借款人民币3475200元，为了明确甲乙双方的权利义务，特订立以下协议：一、乙方向甲方借款3475200元，期限为四个月，即2006年7月28日至2006年11月28日。

二、乙方应向甲方支付借款期间的利息／元。

该利息在甲方借款给乙方／内扣除。

若乙方逾期，乙方应向甲方支付每天按5‰的利息率罚息。

三、甲方要求兴润公司及该公司法人予以担保。

四、若甲乙双方发生纠纷，双方可以在宁波市辖范围内的人民法院提起诉讼。

六、本协议经甲乙双方及担保人签字后生效。

担保人栏兴润公司盖章，沈才兴字样、沈才兴盖章。

旁注明：上述借款290万元由紫东公司2006年4月28日转帐划入兴润公司，其中575200元为现金借款已支付给欧德兴。

借款协议背后，2006年7月31日欧德兴出具：“收到柳国佩总计现金575200元。

”协议签订后，原借款协议作废。

2006年12月4日，兴润公司归还55万元。

2007年3月3日，被告欧德兴向原告出具承诺：原借款2006年7月至2006年12月28日（计2925200元），本人承诺2007年4月30日前归还。

若违约处罚金每日百分之三点五。

本承诺借款归还同时作废。

2007年4月日，原告方向被告发出律师函：敦促欧德兴先生、担保单位兴润公司及担保人沈才兴先生务必于收到本函之日起七日内向柳国佩女士还清上述款项，若有异议，亦请在此期限内及时提出。

逾期将视为无异议，我们将通过法律途径解决。

原审法院另查明，根据被告陈述，被告欧德兴为兴润公司江苏海门绣品园项目部的经理，290万元为欧德兴在海门绣品园房地产有限公司工程的投标押金。

2007年9月26日，柳国佩向原审法院起诉，请求判令：1.三被告连带偿还借款2925200元，及逾期还款罚金110万元；2.三被告承担本案诉讼费。

经原审法院释明后，原告在庭审中明确诉请：判令被告欧德兴偿还借款2925200元，并支付逾期还款罚金110万元，被告兴润公司、沈才兴对上述款项承担连带还款责任。

被上诉人欧德兴、兴润公司、沈才兴共同答辩称：1.原告不具备主体资格，因为借款关系不是发生在原告与被告欧德兴个人之间，而是紫东紫东公司和兴润公司两个法人之间的借贷关系。

2.被告欧德兴不具备被告的主体资格，欧德兴不是本案借款人。

3.沈才兴不具备被告主体资格，因为沈才兴从没有以个人名义为本案讼争的借款提供担保。

4.本案被告兴润公司是借款人，原告却以担保人身份起诉，兴润公司不应当成为本案被告。

5.诉状中的借款数额与实际事实严重不符，具体情况是，上述两个法人在2006年4月27日发生借款人民币290万元，兴润公司于2006年12月4日归还了紫东公司55万元，因此兴润公司目前欠紫东公司235万元，法人之间的借贷，约定的利息是非法利息，因此对原告提出的罚金也不予认可，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。

被告欧德兴向原告柳国佩借款系事实，双方签订的借款协议合法有效，当事人均应按约履行各自的权利义务。

根据协议约定，原告应在2006年11月28日归还借款，逾期将承担每天5‰的罚息。

2007年3月3日被告欧德兴承诺上述借款在2007年4月30日之前归还，违约则支付罚金每日百分之三点五。

被告欧德兴未在合同约定期限内归还尚欠借款，应该承担违约责任，但协议与承诺中的罚金显然高于民间借贷中法律保护的最高利息额度，应该予以调整。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

本案借款协议中对保证方式没有约定，因此认定被告兴润公司、被告沈才兴为连带责任保证人，依法对上述借款及利息的归还承担连带支付责任。

被告认为属于一般保证缺乏依据，难以采信。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

借款协议中约定借款日期至2006年11月28日到期，2007年4月份原告发函给三被告，向各保证人主张了权利。

因此并没有超过保证期限。

被告认为超过保证期间理由不足，不予支持。

综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告欧德兴归还原告柳国佩借款人民币2925200元，并自2006年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向原告支付逾期还款违约金至判决生效之日。

二、被告兴润公司、被告沈才兴对上述款项承担连带偿还责任。

上述需执行款项，在判决生效后10日履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告柳国佩其他诉讼请求。

本案诉讼费39002元，由原告柳国佩负担1752元，被告欧德兴、兴润公司、沈才兴负担37250元。

宣判后，欧德兴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审法院对本案原被告主体认定错误，本案借款纠纷是发生在两个法人之间，根据法律规定，法人之间的资金拆借行为系违法，对利息的认定不受法律保护，一审法院按民间借贷处理，要上诉人按中国人民银行同期贷款利率的四倍向被上诉人支付违约金无法律依据，因此，导致适用法律错误。

2.一审法院对双方于2006年的4月27日和7月28日签订的两份借款协议及2007年11月10日紫东公司的证明的认定错误。

理由是：1.前份借款协议中柳国佩的签名是虚假的，该签名实际是紫东公司会计所签，协议下方的“注”也是会计书写，其不能代表紫东公司将290万元转帐划入兴润公司，不能证明欧德兴收到其中10万元，实际借款数额并非300万元，而是290万元，10万元现金并未实际支付给欧德兴，沈才兴的签名虚假。

后份借款协议中柳国佩的签名也系虚假，该签名实际是紫东公司会计所签，协议下方的“注”也是会计书写，其不能证明欧德兴收到其中575200万元，实际借款数额并非3475200元，575200元现金并未实际支付给欧德兴，沈才兴的签名虚假。

2.法院不能以柳国佩事后补开的委托证明认定委托真实。

请求在查明事实的基础上撤销一审判决并依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人柳国佩二审庭审中答辩称：一审判决认定的事实客观真实，适用法律准确。

1.对575200元的问题，我们认为被上诉人已经支付给上诉人，有借款协议的批注以及欧德兴的收条为证，上诉人所说的575200元收条的问题，没有证据支持。

2.本案是发生在上诉人与被上诉人之间民间借贷关系，因为借款协议上的身份均是自然人，而且事后欧德兴也多次承诺以个人的存款来还款，协议到期后，被上诉人向上诉人以及担保单位发过催款函，他们也承诺收到过，并未提出异议，故可认定本案的纠纷是民间借贷以及两原审被告的担保关系。

原审被告兴润公司二审庭审中陈述：当初在江苏海门项目投标，经人介绍认识柳国佩，所以签订了协议，根据时间上可以推定项目成功后再归还，但是由于后来项目没有成功，所以没有归还。

欧德兴是兴润公司的雇员，是江苏海门项目的项目经理，故兴润公司派其与柳国佩协商这个事情，通过紫东公司的账号打入兴润公司账号，并且开具了两张支票，其收款人是紫东公司，故从从钱的用途上来看，也不是到欧德兴的个人账户，而是给江苏海门项目投标使用。

还款时，也是通过兴