浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第101号上诉人（原审被告）：浙江开泰商业投资有限公司。

法定代表人：陈旭峰。

委托代理人：刘为平、陈慧梅。

被上诉人（原审原告）：阿卜力肯·阿卜拉。

委托代理人：史建兵、唐锋。

原审被告：陈旭峰。

委托代理人：刘为平、陈慧梅。

上诉人浙江开泰商业投资有限公司（以下简称开泰公司）为与被上诉人阿卜力肯·阿卜拉、原审被告陈旭峰买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第172号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2008年5月6日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根、孙光洁参加评议的合议庭，于2008年5月29日公开开庭进行了审理。

上诉人开泰公司委托代理人刘为平，被上诉人阿卜力肯·阿卜拉的委托代理人史建兵，原审被告陈旭峰的委托代理人刘为平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年6月13日，阿卜力肯·阿卜拉为甲方、陈旭峰为乙方、蒋频为丙方，三方签订协议书一份，协议内容为：1.甲方提供新疆和田玉籽料一批，总价人民币1400万元，甲方保证货源合法性并拥有所有权和处置权；2.在本合同签订之日起1个工作日内支付首期款400万元，在1个月内支付200万元，在6个月内支付800万元；3.对本次交易，由丙方承担担保责任；4.本协议1式3份，三方签字后生效。

同日，陈旭峰出具收条一份，内容为：兹收到阿卜力肯·阿卜拉提供的新疆和田玉籽料一批，共419颗（其中小的挂件410颗；手把件8颗；大的12公斤1颗），合计价值1400万元。

付款方式：2007年6月14日付款400万元，付至浙江浩翰国际拍卖有限公司（以下简称浩翰公司），由其代付；另2007年7月15日再付200万元；余下款项800万元在六个月内付清。

同年7月25日，开泰公司与浩翰公司共同致函阿卜力肯·阿卜拉及其他案外人，主要内容为：由浩翰公司法人代表蒋频与开泰公司法人代表陈旭峰收购的新疆和田玉籽料，经有关人员分析后，拟为阿富汗玉的可能性很大，余款须经再请相关和田玉权威鉴定部门鉴定后再按协议予以支付。

如鉴定结果确为阿富汗玉，要求在半个月内全部退回货款，取消交易。

庭审中，双方当事人对阿卜力肯·阿卜拉已收取货款400万元系开泰公司支付的事实没有异议。

2007年8月15日，阿卜力肯·阿卜拉向原审法院提起诉讼，请求判令：一、开泰公司和陈旭峰立即支付所欠货款人民币1000万元及逾期付款利息138600元（以2007年7月13日前应付的200万元，按每日万分之二点一逾期付款利息，暂从2007年7月13日计算至2007年8月15日）。

二、由开泰公司和陈旭峰承担本案诉讼费用。

一审庭审时，阿卜力肯·阿卜拉对第一项诉讼请求中关于逾期付款利息变更为：以2007年7月13日前应付的200万元，按每日万分之二点一逾期付款利息，暂从2007年7月13日计算至2007年12月12日；从2007年12月13日开始，逾期付款利息以1000万元整计算至今天庭审之日。

开泰公司答辩称：一、阿卜力肯·阿卜拉出卖的新疆和田玉籽料没有质量证明。

双方于2007年6月13日签订新疆和田玉籽料购买协议一份，开泰公司依约向阿卜力肯·阿卜拉指定的账户支付货款400万元，并从阿卜力肯·阿卜拉指定的担保人处提取了大部分货物。

后经相关人士鉴定，均认为阿卜力肯·阿卜拉出卖的货物并非新疆和田玉籽料。

开泰公司已于2007年7月25日书面向阿卜力肯·阿卜拉提出质量异议，其对此既没有任何说明，也不能提交品质证明。

开泰公司为此请相关专家鉴别，认定全部货物属“新疆昆仑山玉”，并非新疆和田玉籽料。

对此，开泰公司多次要求阿卜力肯·阿卜拉提供确切的货物来源和品质证明，其一直不能正面回复。

经申请进行司法鉴定，鉴定机构以“目前没有相应检验依据的国家标准”为由，没有受理该批货物的鉴定。

显然，阿卜力肯·阿卜拉至今对其出售的货物品质不能证明为“籽料”。

二、开泰公司对阿卜力肯·阿卜拉出售的新疆和田玉籽料提出质量异议符合法律规定。

开泰公司在接受阿卜力肯·阿卜拉提交的货物之后，曾于2007年7月25日书面向阿卜力肯·阿卜拉及其担保人提出质量异议，阿卜力肯·阿卜拉没有及时答复。

根据合同法的相关规定，阿卜力肯·阿卜拉不能证明其提供的货物确实属“新疆和田玉籽料”，开泰公司提出质量异议，并积极送检是符合法律规定的。

在阿卜力肯·阿卜拉不能提供产品质量证明的情况下，开泰公司有权依据合同法第111条的规定要求阿卜力肯·阿卜拉承担违约责任。

三、开泰公司要求按照合同法第111条的规定处理本案。

根据合同法的规定，阿卜力肯·阿卜拉在不能提供出卖货物质量证明的情况下，开泰公司依法必然选择退货。

阿卜力肯·阿卜拉还需支付被其占有货款的银行贷款利息，本案的全部诉讼费用应由阿卜力肯·阿卜拉承担。

另外，本案阿卜力肯·阿卜拉并没有全额如数提交出售的货物，还有相当部分由其担保人把持。

陈旭峰答辩称：其系开泰公司的法定代表人，其行为是职务行为，所有的货款均系开泰公司支付，本人也没有承诺系个人买卖行为。

故其不应作为被告被起诉。

原审法院审理认为：阿卜力肯·阿卜拉与陈旭峰签订的协议业经双方签字确认，协议已经生效，且该协议的订立系双方真实意思表示，协议内容并不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。

陈旭峰系开泰公司的法定代表人，虽在签订协议时未明确缔约主体，但从首期款400万元系由开泰公司支付，阿卜力肯·阿卜拉亦予以接受之事实，可以认定陈旭峰的行为代表公司，系履行职务。

因此，认定涉案买卖法律关系发生在阿卜力肯·阿卜拉与开泰公司之间，阿卜力肯·阿卜拉与开泰公司均应依照协议约定履行义务，主张权利。

根据阿卜力肯·阿卜拉提供的证据即陈旭峰出具的收条可以证明，开泰公司已经收到阿卜力肯·阿卜拉提供的货物。

同时，开泰公司在提交的评估鉴定申请书中亦作了“阿卜力肯·阿卜拉交付玉石……；申请人收货……”的自认。

因此，开泰公司提出“阿卜力肯·阿卜拉没有全额如数提交出售的货物”之抗辩不能成立。

开泰公司提出，阿卜力肯·阿卜拉提供的标的物不是新疆和田玉籽料，对此未提供证据证明，不予采纳。

开泰公司已收取货物，应当按照协议约定的付款方式支付剩余货款，其未按约支付之行为构成违约。

阿卜力肯·阿卜拉请求开泰公司支付尚欠货款1000万元，并按照协议约定的付款时间，以每日万分之二点一计算逾期付款的利息损失符合法律规定，予以支持。

计算至庭审之日的逾期付款利息损失为138600元。

陈旭峰的行为系职务行为，阿卜力肯·阿卜拉请求其共同承担付款之民事责任缺乏依据，不予支持。

陈旭峰的抗辩理由成立，予以采纳。

该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，于2008年3月3日判决：一、开泰公司于判决生效之日起十日内支付给阿卜力肯·阿卜拉货款1000万元及逾期付款利息损失138600元。

如果开泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回阿卜力肯·阿卜拉对陈旭峰的诉讼请求。

案件受理费82632元，财产保全申请费5000元，合计87632元，由开泰公司负担。

开泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对阿卜力肯·阿卜拉交付货物的质量和数量是否符合买卖合同约定的事实认定不清。

1.阿卜力肯·阿卜拉没有提供相关证据证明其交付的货物为新疆和田玉籽料。

经开泰公司委托专家鉴定为昆仑山玉，并向阿卜力肯·阿卜拉提出了质量异议。

2.开泰公司出具的欠条是对付款方式的约定，不是对阿卜力肯·阿卜拉交付货物数量符合约定的自认。

二、原审法院适用我国《合同法》第159条、第161条的规定错误。

原审法院和阿卜力肯·阿卜拉均确认开泰公司在法定期限内履行了检验义务和告知义务，根据《合同法》第158条规定，应当由阿卜力肯·阿卜拉举证证明其交付的货物符合合同约定。

其不能举证证明的，则开泰公司提出货物存在质量问题应予退货的抗辩理由成立。

据此，请求撤销原判，驳回阿卜力肯·阿卜拉的诉讼请求并由其承担本案的全部诉讼费用。

阿卜力肯·阿卜拉在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中通信公司后司起民事诉讼法公司兰天公司答辩称：一、一审认定阿卜力肯·阿卜拉于2007年6月13日与开泰公司签订协议书并将价值1400万元的新疆和田玉籽料交付给开泰公司，仅收到400万元货款，尚有1000万元的货款没有收到的事实清楚。

二、一审法院适用合同法的相关规定作为判决依据完全正确。

本案关于交付的货物不符合协议约定的举证责任，根据民诉法以及最高人民法院的司法解释，应由开泰公司承担。

如果买受人认为货物质量有缺陷，应提供证据证明。

而且，开泰公司在上诉状中陈述的相关事实也不是事实。

开泰公司第一次提出异议认为是阿富汗玉，但没有依据。

本案中，由于货物没有封存，开泰公司也承认有一部分货物已经拍卖出去，在这种情况下，对玉石进行一一鉴定，在客观上无法实现。

三、本案的客观事实足以证明被上诉人所交付的玉石为合同约定的新疆和田玉籽料，从开泰公司与拍卖公司签订的拍卖合同，到一审中由被上诉人提供的上城区公安分局的询问笔录均证明被上诉人履行了交付和田玉的义务，而开泰公司主张被上诉人交付的是阿富汗玉均无证据证明。

请求二审法院驳回开泰公司的上诉请求。

陈旭峰在庭审中陈述称：其意见与一审中陈述的观点一致，其系职务行为，一审判决正确。

开泰公司的上诉理由是正当的，提交的证据是真实的，所谈的事实是有依据的。

请求二审法院主持开泰公司的上诉请求。

二审期间，开泰公司提交2份证据材料：1.鉴定评估报告1份，证明被上诉人阿卜力肯·阿卜拉与另案被上诉人杨中光以四千多万元的价格卖给开泰公司的玉石，经鉴定评估机构评估鉴定，存在“加色”和“外形修过”等以次充好的严重质量问题，其实际价值仅几百万元，完全不符合合同的约定。

2.承诺书1份，证明被上诉人的担保人承认其持有并保管开泰公司购买的两块玉石，并承诺将两块玉石拍卖或出售所得款项直接支付给被上诉人；被上诉人的担保人愿以退货方式处理纠纷。

阿卜力肯·阿卜拉提交委托拍卖合同2份，证明开泰公司法定代表人陈旭峰与浩瀚公司就开泰公司所购新疆和田玉籽料的委托拍卖事项达成协议，分别于2007年6月6日和15日签订了委托拍卖合同，可见，开泰公司接受货物后，认可所购玉石为和田玉籽料，并对所购玉石进行了处分。

阿卜力肯·阿卜拉对开泰公司提交的证据质证认为：证据1不属于二审的新证据，因为开泰公司完全可以在一审诉讼过程中进行鉴定。

对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

该鉴定系开泰公司单方委托，且其提供鉴定的玉石是否属于上诉人出售给开泰公司也无法确认；根据司法鉴定管理条例规定，面向社会公众提供有偿服务的司法鉴定机构必须登记入册，而本案的鉴定机构没有证据证明已登记入册；该鉴定评估报告涉及的只有16件玉石，不是被上诉人提供的总的货物的价值，而且鉴定报告也显示是新疆和田玉籽料。

证据2可以作为二审新的证据，但与本案无关。

这是开泰公司与拍卖公司之间的协议，恰好印证开泰公司已经在处置这批货