广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2014）惠城法小民初字第328号原告姚德松，男，汉族，1982年10月27日出生。

法定代理人李显群，女，汉族，1981年12月1日出生。

委托代理人廖赞斌，惠城区水东法律服务所法律工作者。

第一被告张仲明，男，汉族，1982年12月4日出生。

委托代理人杨培。

第二被告徐光平，男，汉族，1976年12月22日出生。

第三被告惠阳建筑工程总公司，住所地：惠阳区淡水镇开城大道70号。

法定代理人吴建斌，总经理。

委托代理人旷小明，黄志雄，广东伟伦律师事务所律师。

第三人惠州市第一人民医院，住所地：惠州市江北三新南路**号。

法定代表人祝晓芬。

委托代理人罗心海、邝彩娟，医院员工。

原告姚德松诉第一被告张仲明、第二被告徐光平、第三被告惠阳建筑工程总公司、第三人惠州市第一人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，现已审理终结。

当事人诉辩意见原告姚德松诉称：2013年3月1日，原告和李国强、陈友静、王才银、喻飞、唐安杰等人到惠州光正实验学校工地准备做制木工，2013年3月6日正式开工。

该工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司，惠阳建筑工程总公司把其中的部分工程包括制木发包给个人徐光平，徐光平与惠阳建筑工程总公司签有书面的承包合同，总的承包方式是包工不包料，徐光平再将制木的部分劳务转包给张仲明，张仲明再以口头方式约定原告姚德松和陈友静、王才银、喻飞、唐安杰、李国强等人的工资为18元／平方米，平均每人每天做25平方米，大概每人每天450元工资。

2013年5月26日下午3：30左右，在惠州光正实验学校工地教学楼二楼，原告正在工作制木时因其所踩的方条断了，从四米多高的高空摔到地面上，当场致颅脑损伤，不省人事。

事故发生过后，唐安杰打120救护车，同时李国强和工友陈友静、王才银等口头叫小包工头张仲明赶过来，张仲明两分钟后赶到，他马上联系大包工头徐光平，不到十分钟，徐光平也赶到现场，徐光平看了现场拍了照片，惠阳建筑工程总公司也有两个领导赶到现场，当时在场的工友有王才银、陈友静、唐安杰和李国强等人。

120救护车和公司的车及被告张仲明、徐光平等将原告姚德松送到惠州市第一人民医院抢救治疗。

被诊断为左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、右顶部头皮裂伤、颈椎骨折等伤情，到目前为止花去医疗费46万元左右，该费用由被告张仲明、徐光平和惠阳建筑工程总公司共同支付40万元，尚欠费6万多元，目前原告仍在医院住院治疗，四肢截瘫，进食、大小便、翻身、自我移动完全需他人完成，构成完全护理依赖，且失语，意识有轻微的简单意识。

2014年5月16日，广东西湖司法鉴定所鉴定意见为：1.被鉴定人姚德松的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；2.被鉴定人姚德松右侧肢体偏瘫（肌力2级以下），构成II（贰）级伤残；3.被鉴定人姚德松出院后一段时间内康复治疗费用评定为每月1200元（壹仟贰佰元）人民币，时间为两年；4.被鉴定人姚德松护理依赖程度评定为完全护理依赖。

事故发生后，原告多次与被告协商，但未果，故而原告诉至法院，请求：1.请求人民法院依法判令被告张仲明、徐光平、惠阳建筑工程总公司依100％的民事责任向原告连带赔偿医疗费566000元、住院伙食补助费17750元、营养费17750元、护理费106500元（150元／日×355天×2人）、伤残赔偿金189771.12元（农村标准）、二十年完全护理依赖876000元、误工费127800元（360元／日×355天）、康复治疗费28800元（1200元／月×12月×2年）、被抚养人生活费184599.36元（父亲姚世海50345.28元，母亲郭远勤67127.04，子姚先启30207.17元，子姚小龙36919.87元）、鉴定费3000元、精神抚慰金100000元、交通费15000元、其他正当费用1639.5元、截瘫支具费187000元（17000元／具，每四年更换一次，更换至75周岁共11次）、截瘫支具装配期间护理费35200元（每天80元，装配期40天，安装11次）、截瘫支具装配期间住宿费35200元（每人每天40元，2人，装配期40天，安装11次）、截瘫支具装配期间生活费44000元（每人每天50元，2人，装配期40天，安装11次），其中被告方已支付医疗费40万元，应予以实际扣减。

2.保留后续治疗费另行起诉的权利。

3.本案诉讼费由三被告承担。

第一被告张仲明辩称：张仲明在本案中作为被告之一，其本人的事实身份是事故工地的劳务介绍人，同样他也是从是劳务工作服务于惠阳建筑工程有限公司，原告把其作为被告，今天我方到庭也是为了配合法院查明事实，张仲明被告主体资格不适格。

对于原告在本案当中，受雇于其它被告，事故发生时的事实完全真实客观，其医疗事实客观，而且造成的损失是客观存在的，原告所主张，请求法院依据法律规定，除张仲明外承担责任。

第二被告徐光平辩称：我从事光明学校建设工程，我属于惠阳建筑下属劳务公司的管理人员，现场的事实都是真实客观的，医药费我们公司也出了，责任应当由惠阳建筑负责。

第三被告惠阳建筑工程总公司辩称：本案案由应为劳动争议纠纷，被答辩人所诉受伤害系工伤，答辩人已于2014年2月18日向惠州市惠城区人力资源与社会保障局申请认定工伤。

人民法院应裁定中止诉讼，待行政职能部门作出工伤认定决定后再恢复审理。

就被答辩人受伤事宜，答辩人认为系工伤，在与被答辩人亲属多次沟通协调中，被答辩人亲属拒绝以工伤途径解决，坚持要求答辩人按人身损害赔偿法律关系予以一次性赔偿。

惠州市惠城区人力资源与社会保障局于2014年2月18日收到答辩人惠阳建总提交的申请认定工伤材料后，当日向答辩人发出《工伤认定补证通知书》，要求另提交被答辩人姚德松本人的身份证、照片等，答辩人经办人员多次联系被答辩人的妻子要求其提供，但被答辩人妻子拒不配合，所以，职能部门至今未能完成工伤认定程序。

因工伤待遇和人身损害赔偿两种法律关系中，涉及到的项目、金额均有诸多不同，对于被答辩人所诉求的赔偿项目及金额，答辩人惠阳建总待本案法律关系明确后再另作答辩。

本案法律关系尚需惠州市惠城区人力资源与社会保障局最终确认，在此请求人民法院裁定中止诉讼，待行政职能部门作出工伤认定决定后再恢复审理。

第三人惠州市第一人民医院称：截至2014年9月3日，救治原告姚德松共产生医疗费478371.28元，现欠医疗费81371.28元。

请求参加诉讼，并直接扣还原告所欠医疗费。

查明的案件事实经审理查明，2013年5月26日下午，原告姚德松在惠州光正实验学校教学楼工地二楼踩断方条摔到地面受伤，后被送往惠州市第一人民医院抢救治疗。

截至2014年8月27日，共产生医疗费用477819.7元（还欠医院80819.7元），第三被告垫付医疗费398141.54元。

2013年5月26日，医院对原告姚德松病情的初步诊断结果为左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、双枕部及后颅窝硬膜外血肿、脑疝形成、枕骨骨折、右顶部头皮裂伤、右顶部头皮裂伤、左侧额颞顶颅骨缺损；治疗意见为：患者目前仍存在明显神经功能性障碍，存在慢性肺炎，需要长期加强营养支持、长期康复治疗，需要长期至少2名家人陪护照顾等；现原告姚德松仍在医院职员治疗。

2014年5月16日，广东西湖司法鉴定所对原告伤情的鉴定意见为：1.被鉴定人姚德松的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；2.被鉴定人姚德松右侧肢体偏瘫（肌力2级以下），构成II（贰）级伤残；3.被鉴定人姚德松出院后一段时间内康复治疗费用评定为每月1200元（壹仟贰佰元）人民币，时间为两年；4.被鉴定人姚德松护理依赖程度评定为完全护理依赖（鉴定费3000元）。

证人王才银（男，汉族，1978年6月7日出生，住贵州省桐梓县娄山关镇东山村东山组3号，身份证号码：52212219780607181X，电话：1392641****）、唐安杰（男，汉族，1990年5月1日出生，住贵州省习水县二郎乡水田村大坪组，身份证号码：522132199005012854，电话：1838511****）、陈友静（男，汉族，1972年1月26日出生，住贵州省习水县二郎乡青峰村顺利组，身份证号码：522132197201262819，电话：1587527****）、喻飞（男，汉族，1989年9月15日出生，住贵州省习水县永安镇，身份证号码：522132198909153217，电话：1518527****）、李国强（男，汉族，1990年5月13日出生，住贵州省习水县二郎乡庆丰村干田组，身份证号码：522132199005132813，电话：1355388****）分别向本院出具证人证言，证明：王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强系原告姚德松在惠州光正实验学校工地工友，2013年3月1日，王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强、原告姚德松到惠州光正实验学校工地准备做制木工，2013年3月6日才正式做木工。

惠州光正实验学校工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司；惠阳建筑工程总公司把其中部分工程包括制木发包给个人徐光平，徐光平与惠阳建筑工程总公司签有书面的承包合同，总的承包方式是包工不包料；徐光平再将制木的部分劳务转包给张仲明，张仲明再以口头方式约定王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强及原告姚德松等人的工资为18元／平方米，平均每人每天做25平方米，大概每天450元；2013年5月26日下午3：30分左右，在惠州光正实验学校工地二楼，原告姚德松正在工作制木时因其所踩的方条断了，从4米高空摔到地面上受伤。

原告姚德松被扶养人有：父亲姚世海，1948年8月10日生；母亲郭远勤，1954年4月4日出生；长子姚先启，2004年1月10生；次子姚小龙，2006年6月5日生；四人均是农业户口；原告父母仅生育原告及其妹妹姚远飞（成年）。

2014年8月18日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具证明，内容如下：本公司是一家专业从事假肢生产、装配和康复理疗的单位。

兹有患者姚德松，贵州人，身份证号码：52212219821027525218，因工伤致全身右侧重度偏瘫，经本公司技术部门鉴定，其可以配置左侧系统控制的电动轮椅，价格为人民币17000元，在正常情况下可以使用四年。

该轮椅的维修与更换参照国家行业规定。

特此证明。

裁决理由和结果本院认为，本案系生命权、健康权、身体权责任纠纷，被告方应根据有关法律规定承担相应的民事赔偿责任。

根据庭审查明的事实及证人证言，本院认可以下基本事实：原告姚德松在惠州光正实验学校工地做工时摔下受伤；惠州光正实验学校工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司；惠阳建筑工程总公司把其中部分工程发包给第二被告徐光平；第二被告徐光平再将部分制木工程转包给第一被告张仲明；第一被告张仲明再雇请原告姚德松等人；第一被告张仲明、第二被告徐光平均不具有从事建筑及用工的相关资质。

因此，第三被告惠阳建筑工程总公司是惠州光正实验学校工程的建筑施工单位（承包人），第二被告徐光平是工程分包人，第一被告张仲明是该工程的制木工程的实际施工人，原告姚德松是实际施工人第一被告张仲明雇佣的劳动者。

原告姚德松受第一被告张仲明雇请来工地做木工，其与第一被告张仲明之间系雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告姚德松的雇主方第一被告张仲明应该对原告姚德松的损失承担赔偿责任。

被告方抗辩称原告有过错，应减轻被告方责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告方所提交的证据，不足以证明原告姚德松有过错，本院对此抗辩不予支持。

第二被告徐光平并无从事相关建筑及用工资质，其从第三被告处非法分包到工程后，再转包给同样也不具备从事相关建筑及用工资质第一被告张仲明，具有过错，应对第一被告所应承担的责任承担连带责任。

第三被告惠阳建筑工程总公司抗辩称本案案由应为劳动争议纠纷，原告受伤害系工伤，应通过认定工伤等程序来维权。

对此，本院认为：实际施工人第一被告与其招用的劳动者原告之间为雇佣关系，但实际施工人的前手具有用工主体资格的承包人第三被告与劳动者原告之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

理由如下：劳动者原告姚德松是由实际施工人第一被告张仲明雇用的，其与第三被告惠阳建筑工程总公司之间没有签订任何协议，也无证据表明其二者之间有建立劳动关系或雇佣关系的合意。

《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。

自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。

自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。

现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。

在这种完全缺乏双方合意的情形下，认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

因而，本案属于《劳动合同法》第九十四条个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的情形，第三被告应根据该条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者