四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）川凉中民终字第91号上诉人（原审被告）中国移动通信集团四川有限公司甘洛分公司，住所地：甘洛县团结南街。

负责人刘燕群，经理。

委托代理人罗康，四川衡星律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）陈启友，男，68岁。

委托代理人古晓杰，四川衡星律师事务所律师，特别授权。

原审第三人陈占洪，男，65岁。

原审第三人邱勇勇（又名邱勇），男，45岁。

原审第三人宋衍贵，男，54岁。

上诉人中国移动通信集团四川有限公司甘洛分公司（以下简称中国移动甘洛分公司）因与被上诉人陈启友侵权责任纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院（2014）川凉中民终字第41号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。

上诉人中国移动甘洛分公司的委托代理人罗康，被上诉人陈启友的委托代理人古晓杰，原审第三人陈占洪、邱勇勇到庭参加了诉讼，原审第三人宋衍贵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，1997年10月20日，陈占洪与甘洛县畜牧局签订《售地协议书》，陈占洪据此取得位于甘洛县畜牧局上侧空余地基34.4平方米，之后陈占洪将该地基交由宋衍贵修建楼房。

楼房修建好后，陈启友购得位于一楼的门面一间及四楼的住房一套，陈占洪居住在五楼，邱勇购买了该幢楼房的顶楼即七楼居住。

2000年10月22日，以宋衍贵为甲方、邱勇为乙方签订了《购房协议》，载明：（一）甲方将自建私有住房，位于畜牧局以南顶楼卖给乙方，议价55000.00元，伍万伍仟元整。

（二）楼顶楼面属乙方所有，楼面渗漏及其他维修与甲方无关。

陈启友于2001年2月28日取得了《国有土地使用证》，同年3月13日取得了甘洛县房权证私产字第1429号《房屋所有权证》。

2013年4月，中国移动甘洛分公司准备在甘洛县畜牧局路段建设移动通信基站，最终选址确定在陈启友所居住房屋的楼顶。

因邱勇常年在外务工，邱勇于2013年3月1日与陈占洪签订了《屋顶出租委托书》，委托陈占洪代为办理楼顶的租赁手续及代收租金，并约定“凡与楼顶租赁相关的手续及其他一切事务全部委托受托人全权代办”。

在陈占洪出具了该委托书并出示了宋衍贵与邱勇签订的《购房协议》后，中国移动甘洛分公司于2013年5月9日与陈占洪签订了《场地租赁合同》，租赁场地位于甘洛县新市坝镇畜牧局，租赁期限自2013年4月26日起至2018年4月25日止，租赁费标准为每年11040.00元，一次性支付5年的租金共计55200.00元。

随后中国移动甘洛分公司开始在该楼房楼顶进行基站建设。

在中国移动甘洛分公司开建后，陈启友才知情，在与中国移动甘洛分公司交涉无果后，陈启友向原审法院提起诉讼，要求依法判令中国移动甘洛分公司停止侵害、排除妨碍，并赔偿精神抚慰金4000.00元。

另查明，宋衍贵在出售该幢楼房的房屋时只与邱勇签订了《购房协议》。

至开庭时，基站还未投入使用。

中国移动甘洛分公司建设在涉案楼房楼顶上的基站并无相关部门的明确批文也无针对该基站的环境影响报告书。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

”的规定，陈启友对所居住的房屋两证齐全，属《物权法》中规定的业主，根据《物权法》第三十九条及第七十条的规定对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，并对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

中国移动甘洛分公司以宋衍贵与邱勇之间的《购房协议》抗辩陈启友享有的共有权不符合相关法律法规的规定，屋顶平台不能单独作为交易的客体，应归全体业主共有，开发商无权将屋顶平台出售给他人，邱勇虽然支付了相应价款，但并不能取得屋顶平台的所有权或者专有使用权。

根据《电信条例》第四十七条“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。

”的规定，陈启友作为屋顶平台的共有人，中国移动甘洛分公司在该屋顶平台上建设移动通信基站时不应仅通知住在顶楼的第三人邱勇。

中国移动甘洛分公司与第三人陈占洪签订的《场地租赁合同》中关于责任承担的约定不能成为其不应承担侵权责任的理由，对其辩称不应承担侵权责任的意见原审法院不予采纳。

关于陈启友以基站辐射影响健康为由要求中国移动甘洛分公司赔偿其精神抚慰金4000.00元的诉讼请求，因该基站在建设过程中产生纠纷直至目前仍未投入使用，且陈启友也无证据证明该基站辐射影响了其健康，原审法院对该项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国电信条例》第四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国移动甘洛分公司于判决生效之日起十日内停止侵害，并排除妨碍；二、驳回陈启友的其他诉讼请求。

案件受理费25.00元，由中国移动甘洛分公司负担。

宣判后，中国移动甘洛分公司不服，向本院上诉称：原审判决认定的“中国移动甘洛分公司以宋衍贵与邱勇之间的《购房协议》抗辩陈启友享有的共有权不符合相关法律法规的规定，屋顶平台不能单独作为交易的客体，应归全体业主共有，开发商无权将屋顶平台出售他人，邱勇虽然支付了相应价款，但并不能取得屋顶平台的所有权或者专有使用权”是错误的。

其事实和理由如下：1、原审第三人宋衍贵不是开发商。

1997年10月20日，原审第三人陈占洪与甘洛县畜牧局签订《售地协议书》，陈占洪据此取得了位于甘洛县畜牧局上侧空余地基34.4平方米。

之后陈占洪与宋衍贵以合作修建私房的形式修建了楼房，原审第三人宋衍贵不是开发商，因此不能用商品房出售的法律规定来处理此案。

2、原审第三人邱勇依法享有本案争议的屋顶使用权。

2000年10月22日，原审第三人宋衍贵与邱勇签订了《购房协议》，该协议明确约定楼顶楼面属于邱勇。

自此，该房屋楼顶一直由第三人邱勇管理、使用至今。

而被上诉人等均未对房屋楼顶进行过管理、维修。

3、根据陈启友的房屋所有权证载明公共面积仅包括了二楼的楼道，并未包括房屋屋顶等其他公共部分。

因此，不能认定房屋屋顶为共有部分。

综上所述，原审判决认定事实错误，从而导致裁判结果错误。

该判决损害了上诉人的合法权益。

为此，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

陈启友答辩称，一、被上诉人出资购买了甘洛县团结北街451号房屋一楼的门面一间及四楼的住房一套，并取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，故被上诉人是451号该幢房屋的共有权人。

二、既然被上诉人是该幢房屋的共有权人，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”的规定，451号该幢房屋的屋顶依法应确认为共有部分。

三、451号该幢房屋屋顶既然是共有部分，第三人依法无权处分屋顶，其处分行为无效。

四、处分行为无效后，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。

但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外”的规定，上诉人违反《中华人民共和国物权法》和司法解释的规定，损害了被上诉人的合法权益，其行为是侵犯被上诉人所有权的侵权行为。

在二审期间，上诉人还继续安装相关设备，侵权行为处于持续状态。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈占洪述称，本案中的楼房是陈占洪与宋衍贵共同修建的，该幢房屋的地基中，陈占洪占了三分之一，宋衍贵占了三分之二，陈占洪的是从甘洛县畜牧局受让过来的。

房子于1997年开始修建，手续是以陈占洪的名义办理的。

陈占洪与宋衍贵有口头协议，房屋建好后，陈占洪要一个门面以及一层楼，其余的都属于宋衍贵。

宋衍贵卖给五家人后，还剩顶楼一套没有人要，2000年是陈占洪介绍邱勇勇购买的，当时说好楼顶也属于邱勇勇。

在顶楼还没有卖出之前，联通公司就找我们联系要租楼顶安装发射塔，安装10年后联通公司又拆掉了。

2013年中国移动甘洛分公司找到陈占洪，说中国移动甘洛分公司要安装C网，陈占洪就代邱勇勇与中国移动甘洛分公司签订了合同。

因此中国移动甘洛分公司的主张有道理，他们是合法的。

原审第三人邱勇勇与原审第三人陈占洪的上述意见一致。

二审中，陈启友向本院提交的新证据为：两张照片。

拟证明中国移动甘洛分公司继续侵权的事实。

中国移动甘洛分公司对陈启友提交的上述证据的质证意见为：有异议，无法证实是一审判决之前还是判决之后实施的行为。

原审第三人陈占洪、邱勇勇对陈启友提交的上述证据的质证意见均为：真实性有异议。

本院对上述证据认证意见为：对真实性无法确认，本院不予采信。

本院二审审理查明的案件事实与原审判决查明事实一致，对原审判决查明事实本院依法予以确认。

另查明，陈占洪与宋衍贵联合建房，并将建成的房屋除自用部分外，由宋衍贵将剩余的房屋全部投入市场进行交易，陈启友购买了其中的位于一楼的门面一间及四楼的住房一套，邱勇勇购买了该幢楼房的顶楼即七楼住房，该幢楼房的其他楼层被李文丽、候仕军、ＸＸ强、罗银辉等人购买。

在陈启友提起诉讼的同时，李文丽、候仕军、ＸＸ强、罗银辉等人均以楼顶平台共有人的身份，对中国移动甘洛分公司未征得其同意而擅自在楼顶平台上安装铁塔的行为分别向原审法院提起诉讼，均要求依法判令中国移动甘洛分公司停止侵害、排除妨碍，拆除接收发射天线塔，并赔偿精神抚慰金。

本院认为，本案中各方当事人争议的焦点主要在于：中国移动甘洛分公司在房屋楼顶上安装移动通信基站的行为是否构成对陈启友等人的侵权。

根据建设部、财政部制定并于1999年1月1日实施的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第三条“本办法所称共用部位是指住宅主体承重结构部位，包括基础、内外承重强墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯、走廊通道……”的规定，住宅楼房的楼顶属于共用部位。

本案中，陈占洪与宋衍贵联合建房，并将建成的房屋除自用部分外，由宋衍贵将剩余的房屋全部投入市场进行交易，陈启友购买了其中的位于一楼的门面一间及四楼的住房一套，邱勇勇购买了该幢楼房的顶楼即七楼住房，该幢楼房的其他楼层被李文丽、候仕军、ＸＸ强、罗银辉等人购买。

由此，陈启友等人成为了该房屋楼顶的共有权人。

按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。

在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效……”、《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”的规定，宋衍贵与邱勇勇签订的《购房协议》中有关楼顶楼面属于邱勇勇所有的约定