江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第2977号上诉人（原审原告）吴祥林，男，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职工。

委托代理人陈秋柱，男，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司东方公司职工之家办公室职员。

上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司。

法定代表人陈红星，该公司总经理。

委托代理人孙宝，该公司人力资源部部长。

委托代理人李明美，该公司法务部管理员。

上诉人（原审第三人）南京益群人力资源开发服务有限公司。

法定代表人高琍，该公司总经理。

委托代理人姜宏伟，该公司行政主管。

上诉人吴祥林与上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年7月2日作出（2013）下民初字第800号民事判决。

吴祥林、长客公司、益群公司均对该判决不服，向本院提起上诉。

本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭于2013年9月4日公开开庭进行了审理。

上诉人吴祥林及其委托代理人陈秋柱，长客公司的委托代理人孙宝，益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，吴祥林与益群公司签订了合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止、2009年1月1日起至2009年12月31日止、2010年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日起至2011年12月31日止、2011年3月1日起至2014年2月28日止的劳动合同书，益群公司自2008年1月起为吴祥林缴纳社会保险费至今。

长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人。

2011年1月6日，益群公司与南京捷利客运有限公司（以下简称捷利公司）签订劳务派遣协议书，本案审理过程中，益群公司未能在法庭规定的时间内提供劳务费支付凭证等证据证明该协议的实际履行。

原审法院再查明，长客公司系2005年10月由南京长途汽车客运总公司改制而来。

原审法院又查明，吴祥林诉称其到长客公司担任驾驶员的起始时间为1995年5月，长客公司称因企业改制，部分资料已遗失，无法查实吴祥林到南京长途汽车客运总公司担任驾驶员的起始工作时间。

吴祥林诉称其于1995年5月入职后，一直在长客公司担任客车驾驶员至今。

长客公司先是辩称吴祥林于2、3年前离职，后又称吴祥林已于2003年左右离职。

而益群公司则称其于2008年1月至2010年12月期间将吴祥林派遣至长客公司工作，于2011年1月起将吴祥林另行派遣至捷利公司。

吴祥林在长客公司工作期间担任客车驾驶员，根据长客公司的安排，驾驶由其提供或指派的车辆，在由长客公司专营的客车营运线路上从事客车驾驶工作。

2012年7月31日，吴祥林向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认吴祥林与长客公司自被招聘之日起建立劳动关系；2、补签无固定期限劳动合同。

2012年9月11日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决对申请人吴祥林的仲裁申请不予支持。

因不服该裁决，吴祥林向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认吴祥林自入职之日起与长客公司之间的劳动关系；2、双方补签无固定期限劳动合同，实行同工同酬同待遇；3、撤销吴祥林与益群公司之间的劳动合同；4、责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益取得权。

以上事实，有劳务派遣协议书、劳动合同书、从业资格证、批复、仲裁裁决书、工作笔录及当事人陈述在卷，足以认定。

原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

关于吴祥林在与益群公司于2008年1月签订劳务派遣劳动合同之前，与长客公司之间是何种法律关系。

原审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的，应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系为依据，判断双方是否存在劳动关系。

本案中，吴祥林诉称其自1995年5月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证等证据。

2008年1月由长客公司安排，益群公司与吴祥林签订了劳务派遣劳动合同书。

在此期间，吴祥林在长客公司担任客车驾驶员，其所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长客公司提供或指派，吴祥林以其驾驶劳动获得报酬。

长客公司对吴祥林的工作内容和情况进行全面管理，其中，既有长途客运岗位所特有的驾驶培训、安全管理，也有对职工的一般行政激励管理，如颁发荣誉证书等。

吴祥林所提供的驾驶劳动是长客公司长途客运业务的组成部分。

吴祥林与长客公司之间的关系符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征，双方之间建立的即为劳动关系。

因为在2008年与益群公司签订劳务派遣劳动合同书前，吴祥林已实际入职长客公司，并根据长客公司的要求和管理提供驾驶劳动获得报酬，故原审法院依法认定吴祥林与长客公司之间，自吴祥林到长客公司入职时起至2008年1月吴祥林与益群公司签订劳务派遣合同书期间，存在事实劳动关系。

长客公司否认其与吴祥林之间系劳动关系，辩称吴祥林提供的用以证明双方之间存在劳动关系的证据，均是在长客公司根据自身行业特点进行安全培训和行业管理过程中产生的，并非劳动关系意义上的管理，不能以此证明双方之间具有劳动关系。

原审法院认为，长客公司系从事长途客运的企业，其不论在日常经营、业务发展还是内部管理上必定会具有长途客运的行业特点。

长客公司未能解释其辩称的、根据行业特点和安全培训等需要对吴祥林的管理，为何以及有何不同于劳动关系中的管理，而仅以行业特点、安全管理等为由否认其对吴祥林的管理系用人单位对劳动者的管理，无事实和法律依据。

且长客公司对于吴祥林与益群公司，在2008年1月签订劳务派遣劳动合同书之前与长客公司的关系，未能作出合理解释，故对长客公司以行业特点为由，否认其与吴祥林之间存在劳动关系的辩称意见，原审法院依法不予采纳。

关于长客公司辩称的其系2005年改制的企业，故长客公司与改制前的企业无关，吴祥林举证的证据中凡涉及长客公司改制之前的均与本案无关。

原审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

本案中，吴祥林虽未能对其诉称的入职时间进行精确举证，但其所举的证据能反映其早于长客公司改制即入职，更早于其与益群公司签订劳务派遣合同书时。

因长客公司进行改制造成的吴祥林用人单位的实际变更，并非吴祥林本人原因，长客公司应对吴祥林在其改制前企业的工作年限予以合并计算。

长客公司以企业改制为由否定此前吴祥林与企业的劳动关系亦无事实和法律依据，对其该辩称意见，原审法院依法不予采纳。

关于吴祥林与益群公司于2008年1月后签订的劳务派遣劳动合同书的效力，以及双方是否据此形成劳务派遣劳动关系。

原审法院认为，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

结合以上论述，吴祥林自其入职长客公司，双方即已建立事实劳动关系。

在未与吴祥林解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，长客公司即安排吴祥林与第三人签订了劳务派遣劳动合同，而吴祥林的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在长客公司担任客车驾驶员。

因此，吴祥林和长客公司的劳动关系并未中断，一直处于延续状态。

同时，根据长客公司与益群公司之间签订的，合同期限2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人，吴祥林仅为其中之一。

长客公司的此种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务。

长客公司指定劳务派遣公司、将原有职工“派遣”至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异。

益群公司虽在与吴祥林签订劳务派遣劳动合同书后，履行为吴祥林缴纳社会保险费的义务，但缴纳社会保险费仅是认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的依据之一，不能仅以此就判断双方之间必然具有劳动关系。

基于上述分析，原审法院依法认定，吴祥林与益群公司于2008年1月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系。

关于长客公司辩称的，吴祥林已于2003年离职，故与长客公司没有关联的意见。

原审法院认为，长客公司先是辩称吴祥林于2、3年前离职，后又称吴祥林已于2003年左右离职，该辩称前后矛盾，且与益群公司关于在2008年1月至2010年12月期间将吴祥林派遣至长客公司的陈述亦不相符。

而益群公司关于自2011年1月起将吴祥林派遣至捷利公司的辩称，益群公司虽提交了其与捷利公司的劳务派遣协议书，但未能在法庭规定的时间内提交劳务费支付凭证等证明上述协议的实际履行。

结合吴祥林从业资格证上的服务单位仍为长客公司，对于吴祥林诉称的其一直在长客公司开车、受长客公司管理，原审法院依法予以采信。

因吴祥林与益群公司之间的劳务派遣劳动合同无效，而自2008年1月至今，吴祥林为长客公司提供劳动、受其管理，与长客公司之间建立劳动关系。

且该劳动关系一直处于持续、延续的状态。

结合此前论述，原审法院依法认定吴祥林自其入职之日至今与长客公司之间建立劳动关系。

关于吴祥林到长客公司的入职时间。

本案中，吴祥林诉称其自1995年5月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证等证据，该些证据虽未能完全印证吴祥林诉称的入职时间系1995年5月，但因吴祥林是一名普通劳动者，考虑到其举证能力，对于其举证的证明程度不宜过分严苛。

在吴祥林已对其与长客公司之间具有劳动关系进行初步举证的情况下，长客公司应对其不认可吴祥林诉称的入职时间系1995年5月负举证责任。

因长客公司未能举证证明其辩称意见，故对于吴祥林关于其自1995年5月入职长客公司的主张，原审法院依法予以采纳。

因长客公司自与吴祥林建立劳动关系以来从未订立过书面劳动合同，即使自2008年1月1日劳动合同法实施之日起算，也已经超过了该法及其实施条例关于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同的规定。

同时，该书面劳动合同应参照长客公司职工中、与吴祥林相同岗位职工的相同待遇标准进行订立。

因此，对于吴祥林要求与长客公司订立无固定期限劳动合同的主张，原审法院依法予以支持。

关于吴祥林和长客公司相同工种职工实行同工同酬、同待遇的诉请，因其未能举证证明和长客公司的相同工种职工不是同工同酬、同待遇，故对吴祥林的该项诉请，原审法院依法不予支持。

关于吴祥林责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益取得权的诉请，因该诉请并非劳动争议案件的审理范围，故对吴祥林的该项诉请，原审法院依法不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、吴祥林与益群公司之间签订的合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止、2009年1月1日起至2009年12月31日止、2010年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日起至2011年12月31日止、2011年3月1日起至2014年2月28日止的劳动合同书无效；二、吴祥林与长客公司自1995年5月建立劳动关系；三、长客公司于判决生效之日起三十日内与吴祥林签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回吴祥林的其他诉讼请求。

原审案件受理费10元，予以免收。

宣判后吴祥林不服原审判决，向本院提起上诉称：根据相关法律规定，在劳动用工中应当实行同工同酬待遇，长客公司没有实行同工同酬明显违法，应承担法律责任。

原审法院以吴祥林未能举证证明为由，不支持吴祥林关于同工同酬的主张，存在事实认定和适用法律错误。

吴祥林要求判决从双方劳动关系建立时起，与吴祥林的相同岗位工作实行同工同酬待遇。

同时，原审法院对吴祥林要求责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益权的请求没有支持，存在明显错误。

综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判支持吴祥林在一审中的全部诉讼请求。

针对吴祥林的上诉理由，长客公司辩称：吴祥林是承包车主雇佣的驾驶员，与长客公司之间无劳动关系，吴祥林的上诉请求不能成立，请求予以驳回。

益群公司的答辩意见与长客公司相同。

上诉人长客公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定劳务派遣合同无效没有法律依据。

吴祥林与益群公司签订的劳务派遣合同并未违反劳动合同法关于劳动合同无效的规定，原审法院认定劳务派遣合同无效无具体法律条文依据。

长客公司从未设立过劳务派遣单位，更不存在向本单位或者所属单位派遣劳动者，原审认定上诉人设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者没有任何事实依据。

即使原审法院认定劳务派遣合同无效，也应该就劳务派遣合同无效后的相关事宜予以一并处理，原审判决既然认定劳务派遣合同无效，应当对益群公司在履行劳务派遣合同期间为吴祥林支付的工资、缴纳的社会保险、提供的福利待遇等一并处理。

同时，吴祥林要求确认劳务派遣合同无效的请求超过诉讼时效。

（二）本案不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。

长客公司系根据市政府的文件政策规定而进行的国有企业产权制度改革，吴祥林并不在改制职工范围内，改制中的历史遗留问题不属于劳动争议或人民法院的处理范围。

故吴祥林并不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。

（三）原审认定吴祥林自1995年5月起与上诉人存在劳动关系没有事实依据和法律依据。

首先，吴祥林提供的证据不能证明其自1995年5月起与长客公司之间存在劳动关系；其次，长客公司与改制前的长客总公司没有法律上的承继关系，长客公司无法举证，原审机械地将举证责任和举证不能的法律后果让长客公司承担没有法律依据。

长客公司基于用工单位管理的权利对吴祥林进行安全管理，并不是基于劳动关系，从属关头对吴祥林管理，双方经济上也无依附关系。

综上，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误。

请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回吴祥林的该部分诉讼请求。

针对长客公司的上诉理由，吴祥林辩称：本人自入职时起就与长客公司签订了书面合同，合同由长客公司保管，双方形成了事实劳动关系。

2007年，长客公司为了规避责任，将多名员工进行反向劳务派遣，签订空白的劳动合同，这种行为是严格被法律禁止的。

长客公司与益群公司的派遣协议应是无效的，而且，益群公司的法定代表人高琍是长客公司的职工，长客公司让自己的员工成立劳务公司无疑是自行开设劳务公司。

综上，请求二审法院驳回长客公司的上诉请求。

针对长客公司的上诉理由，益群公司未发表答辩意见。

益群公司不服原审判决，向本院提起上诉称：益群公司与吴祥林签订的劳务派遣合同有效，原审判决该劳务派遣合同无效没有法律依据。

益群公司在与吴祥林签订劳务派遣合同时，双方皆具有民事行为能力，意思表示真实，合同签订后，益群公司作为派遣单位履行了劳动合同法规定的派遣单位的义务，长客公司作为用工单位也履行了用工义务。

原审认定劳务派遣合同无效于法无据。

请求撤销原审判决，改判驳回吴祥林要求认定劳务派遣合同无效的诉讼请求。

吴祥林针对益群公司上诉理由的答辩理由与其针对长客公司上诉理由的答辩理由一致。

针对益群公司的上诉理由，长客公司未发表答辩意见。

本院二审查明的事实与一审认定一致。