广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第1429号上诉人（原审被告）：北方-汉沙杨建筑工程设计有限公司深圳分公司。

住所地：广东省深圳市南山区南油大厦*楼*******室。

组织机构代码：732087519。

负责人：傅强。

委托代理人：张洪福，广东华商律师事务所律师。

委托代理人：齐勇挺，广东华商律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北方-汉沙杨建筑工程设计有限公司。

住所地：北京市丰台区科学城星火路**号***号。

组织机构代码：62590996X。

法定代表人：宋远征。

委托代理人：张洪福，广东华商律师事务所律师。

委托代理人：齐勇挺，广东华商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗伟。

委托代理人：崔立忠，广东瀚宇律师事务所律师。

原审被告：深圳市汉沙杨建筑设计顾问有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区南海大道南油大厦*楼701。

组织机构代码：752513984。

法定代表人：傅强。

原审第三人：贵州省红果经济开发区管理委员会。

住所地：贵州省六盘水市盘县红果镇。

组织机构代码：009465859。

法定代表人：余榕江。

上诉人北方-汉沙杨建筑工程设计有限公司深圳分公司（以下简称北方-汉沙杨深圳分公司）、上诉人北方-汉沙杨建筑工程设计有限公司（以下简称北方-汉沙杨公司）因与被上诉人罗伟、原审被告深圳市汉沙杨建筑设计顾问有限公司（以下简称汉沙杨顾问公司）、原审第三人贵州省红果经济开发区管理委员会（以下简称红果管委会）挂靠经营合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第766号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年10月25日，罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司签订了书面劳动合同，约定罗伟在该公司营销部罗伟工作室担任主任建筑师，每月工资为人民币（以下币种均为人民币）7200元，合同期限从2006年7月1日起至2009年6月30日止。

2007年6月12日，罗伟（乙方）与北方-汉沙杨深圳分公司（甲方）签订《协议书》，约定：甲方聘请乙方为甲方罗伟工作室负责人，任命乙方为室主任、高级建筑师、项目经理职务，乙方以此名义参与甲方相关经营活动；工作室独立核算，自负盈亏，可以且只能以本公司的名义独立对外从事经营活动，并对其职务和公司的利益负责；乙方需有担保人担保，并向公司交纳保证金80000元；等等。

还约定技术管理费的标准为：正式投标未中项目，免收管理费；包括报建方案在内的设计前期所有工作，按合同或协议收取15%的管理费；管理费不含任何税金；工作室账户上周转资金不得低于30000元整。

该协议以签定之日起生效，有效期为一年，经双方同意可以续签。

2008年7月9日，北方-汉沙杨公司作为投标单位，授权罗伟为其代理人，在红果新城体育馆规划与建筑设计的设计活动中，以其名义签署投标书，与招标单位协调、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。

2008年7月9日，红果管委会向北方-汉沙杨公司出具委托书，委托其做贵州红果经济开发区红果体育活动中心的施工图设计工作。

2008年8月26日，罗伟代表北方-汉沙杨公司（设计人）与红果管委会（发包人）签订了一份《建筑工程设计合同》，约定发包人委托设计人承担红果体育中心工程设计，设计阶段及内容为“施工图”，设计收费估算为180万元：报建方案完成后7日内付第一笔费用36万元，提交施工图及审查回复意见后7日内付第二笔费用108万元，主体验收完成后7日内付第三笔费用36万元。

该合同有罗伟签名，盖有北方-汉沙杨公司、北方-汉沙杨深圳分公司的合同专用章和红果管委会的公章。

2008年8月26日，罗伟代表北方-汉沙杨公司（设计人）与红果管委会（发包人）签订了一份《建筑工程设计合同》，约定发包人委托设计人承担红果体育中心工程设计，设计阶段及内容为“方案”，设计收费估算为16万元，提交成果后7日内一次付清。

该合同有罗伟签名，盖有北方-汉沙杨公司的合同专用章和红果管委会的公章。

2008年10月1日，罗伟与汉沙杨顾问公司签订了一份《设计部管理办法及经济技术责任书》。

2009年6月15日，罗伟的妻子吕XX向北方-汉沙杨深圳分公司提出书面申请，要求该公司将红果体育中心项目的负责人由罗伟变更为其本人。

罗伟于2009年6月17日书面答复：1、同意吕XX申请的内容；2、罗伟在设计七部经济技术责任书下的年度工程保底费用10万元由吕XX利用该项目工程款支付；3、吕XX不得与罗伟纠缠任何离婚费用；4、该项目下的任何费用，罗伟不收取亦不再支付。

2009年6月29日，罗伟妻子吕XX向北方-汉沙杨深圳分公司发出《关于将代罗伟保管的“红果体育中心”一期设计费52万元转汇公司的函》，称红果管委会支付一期设计费52万元暂存吕XX名下，因吕XX与罗伟正在商谈离婚事宜，拟将该笔设计费转汇公司。

同时该函中吕XX将项目进展与尚未支付的费用向北方-汉沙杨深圳分公司进行了汇报，称该项目的一期设计工作已经完成60%。

2009年7月13日，北方-汉沙杨深圳分公司书面通知罗伟暂停所有工作，并要求罗伟对红果体育中心项目进行过程中的相关问题作出书面解释，包括：向公司提交红果体育中心工程设计项目在贵州省建设厅的等相关主管部门的单项注册备案手续；向公司提交该项目第一笔设计费36万元在贵州省当地的完税证明；对吕XX汇入公司账号的52万元红果体育中心工程设计费的汇款作出解释；对未在公司备案登记的另一份合同作出解释。

2009年7月20日，北方-汉沙杨深圳分公司书面通知罗伟交还红果体育中心工程的相关文件等，并解除罗伟担任的红果体育中心项目所有职务，该项目合同履行由公司另行安排。

还查明，罗伟提交了2008年12月30日传真给红果管委会的工程设计联系单，用以证明己方认真履行与红果管委会合同项下义务，北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司均予确认，但认为该联系单上的发件人为吕XX而非罗伟。

罗伟提交了设计成品交付登记表与红果管委会回函的传真件，以及日期分别为2008年10月24日、11月7日的国内特快专递邮件详情单，用以证明罗伟认真履行与红果管委会合同项下的义务，向红果管委会交付了施工图。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对此不予确认，认为设计成品交付只有给红果管委会的发函，无红果管委会的确认，红果管委会的回函是关于“设计任务中的相关问题”的回复，与设计成品交付无关；国内特快专递邮件详情单亦无送达确认，且邮单上只注明“图纸”，无法确认图纸内容。

罗伟提交了《艺川快印出（送）货收据单》复印件两份，用以证明2008年9月21日、10月22日罗伟为履行设计合同项下义务制作了效果图。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对此不予确认，认为只能证明罗伟印制了材料，不能证明其印制材料的内容就是红果体育中心工程项目的设计图。

罗伟提交了付款申请书复印件一份，用以证明2009年4月13日罗伟承担了制图费用。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对此不予确认，认为不能证明制图内容。

罗伟提交了贵州大学勘察设计研究院出具的函件复印件一份，用以证明罗伟带领团队已完成红果体育中心工程项目施工图的70%。

该函载明为贵州大学勘察设计研究院于2009年7月24日出具，内容包括：“根据‘红果体育中心’设计我院实际完成的情况已进行到施工图阶段的70%左右”。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对该函的真实性不予认可，且认为该函并非工程量确认单。

罗伟提交了外出经营活动税收管理证明两份、税务文书送达回证一份、税收通用完税证两份、贵州省政府性基金通用收据两份，用以证明罗伟已就涉案合同申请报税并缴纳了相应税款，并取得了完税证等。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对上述单据及文件的真实性予以确认，但认为该笔税款为吕XX缴付，公司已从52万元的设计费中退还给吕XX。

罗伟提交了报销单一份、内部转账通知单两份，用以证明贵州钰元房地产开发股份有限公司支付北方-汉沙杨深圳分公司设计费10000元，该项目为罗伟负责，北方-汉沙杨深圳分公司收取公共管理基金800元（10000元×8%），因罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司签订的《协议书》到期后，双方将管理费调整为8%。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对上述单据的真实性予以确认，但认为8%的管理费是个案，不能代表管理费按此标准收取。

罗伟提交了汉沙杨顾问公司出具的收款收据一份，用以证明罗伟向汉沙杨顾问公司交付了押金8万元。

该收款收据载明“今收到罗伟交来风险押金（由北方-汉沙杨代转）80000元”，并有汉沙杨顾问公司盖章确认。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对此予以确认，但认为退还多少应按实际结算。

罗伟提交了《6月份罗伟资金收支一览表》，用以证明除红果体育中心工程项目外罗伟至6月份在北方-汉沙杨深圳分公司工作的合法所得为60566.81元。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对此予以确认，但认为退还多少应按实际结算。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了北方-汉沙杨深圳分公司的财务支出凭证一批，用以证明52万元设计费需扣除的相关开支，剩余款项为27540元。

该批财务支出凭证的载明时间均为2009年7月20日之后。

罗伟对该批财务支出凭证的真实性、合法性、关联性均不予确认。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了《红果体育中心项目借聘设计人员协议书》、《关于贵州省六盘水市红果经济开发区红果体育中心项目与曹新明的合作协议》，用以证明北方-汉沙杨深圳分公司聘用他人负责继续项目运作，费用增加，给公司造成损失。

罗伟对上述协议的真实性、合法性、关联性均不予确认。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了罗伟同意退出红果体育中心工程项目的函件，用以证明罗伟同意退出项目，条件为公司支付10万元的工程保底费。

罗伟对函件的真实性予以确认，但认为双方未能最后确认，该函件对罗伟没有约束力。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了吕XX出具给北方-汉沙杨深圳分公司的《关于如何继续“红果体育中心”设计工作建议的函》的复印件，用以证明罗伟因夫妻矛盾，很多应支付的费用未支付。

罗伟对该函的真实性、合法性、关联性均不予确认。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了内部转账通知单三份，用以证明此种内部转账的形式是罗伟认可的。

罗伟对上述转账通知单的真实性、合法性、关联性均不予确认。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司提交了报销单复印件四份，用以证明罗伟与吴XX共同负责红果体育中心工程项目，财务账单由罗伟和吴XX两人签字，罗伟退出后，吴XX继续负责。

罗伟对上述报销单的真实性、合法性、关联性均不予确认。

红果管委会提交了《红果经济开发区管委会关于罗伟起诉北方-汉沙杨建筑工程设计有限公司案的函》，对其作为红果管委会参加诉讼作出相关说明，函件内容如下：1、我单位于2008年8月26日委托北方-汉沙杨公司做红果体育中心的施工图设计；2、施工图设计费合同价为180万元，规划方案深化费合同价为16万元；3、我单位严格按合同履行付款，于2008年10月付款52万元，2010年11月付款90万元；4、我单位和北方-汉沙杨公司签订合同后，北方-汉沙杨公司未认真履行合同，工作进展缓慢，严重影响我单位此项目推进。

后期，通过与北方-汉沙杨公司协调，工作进展基本满意；5、本案属北方-汉沙杨公司与内部职工经济纠纷，与我单位无关。

罗伟对该函的真实性、合法性予以认可，但认为合同签署时间应为2008年8月27日，且红果管委会与罗伟有利害关系，红果管委会对于北方-汉沙杨深圳分公司将项目转包给案外人进行设计有监控和管理上的失职。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对该函的真实性、合法性、关联性均予认可。

罗伟诉至法院，请求判令：1、北方-汉沙杨深圳分公司立即支付罗伟代表北方-汉沙杨公司就红果体育中心与红果管委会签署的《建设工程设计合同》项下报建方案通过阶段和概念方案阶段的合法经营所得478400元［52万元-（52万元×8%）］；2、北方-汉沙杨深圳分公司立即支付《建设工程设计合同》施工图阶段经营所得244720元﹛［（108万-80万）-（108万-80万）×8%］×70%﹜；3、北方-汉沙杨深圳分公司立即支付罗伟除报建方案、概念方案和施工图阶段之外的后续设计费的合法可期待利益，该可期待利益为49680元［（36万×15%）-（36万×15%×8%）］；4、北方-汉沙杨深圳分公司立即支付罗伟经营余款60566.81元；5、北方-汉沙杨深圳分公司立即返还罗伟项目保证金80000元；6、北方-汉沙杨深圳分公司负担案件受理费；7、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司承担北方-汉沙杨深圳分公司前列1至4项责任的连带责任。

原审法院审理认为：本案争议焦点如下：一、关于罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司的合同关系。

罗伟虽与北方-汉沙杨深圳分公司2006年10月25日签订了书面劳动合同，但双方于2007年6月12日又另行签订了《协议书》，从该《协议书》内容来看，罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司约定，罗伟以北方-汉沙杨深圳分公司的名义对外从事经营活动，并向其支付管理费，符合挂靠经营合同的特征，双方之间的合同关系实际为挂靠经营合同关系。

该协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。

二、关于罗伟就红果体育中心项目合法经营所得问题。

根据罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司均提交的内部转账通知单来看，双方结算习惯为北方-汉沙杨深圳分公司对外收取相关费用，扣除管理费后余款转入罗伟处。

本案中罗伟与北方-汉沙杨深圳分公司发生争议直至无法继续履行《协议书》，起因正是红果管委会支付的第一笔款项52万元付至罗伟之妻吕XX处而非北方-汉沙杨深圳分公司。

罗伟虽有过错，但该笔款项最终仍由北方-汉沙杨深圳分公司收取，其应与罗伟对罗伟完成的工作量进行结算。

罗伟请求北方-汉沙杨深圳分公司支付其合法经营所得的诉讼请求，该院予以支持。

对于与红果管委会签订的两份《建筑工程设计合同》约定收取的费用，第一笔52万元红果管委会已经支付，足以证明罗伟已完成相应的工作量。

北方-汉沙杨深圳分公司辩称该笔款项应扣除相关开支，并提交了财务支出凭证，但该批凭证发生时间均在罗伟被通知解除职务的时间即2009年7月20日之后；北方-汉沙杨深圳分公司还提交了吕XX出具的《关于将代罗伟保管的“红果体育中心”一期设计费52万元转汇公司的函》，用以证明罗伟还有相应款项未支付，但双方签订的《协议书》中明确约定罗伟工作室独立核算、自负盈亏，且吕XX私人出具的函件并非结算依据，因此，北方-汉沙杨深圳分公司上述答辩意见缺乏事实依据，该院不予采纳。

关于第一笔收取的费用52万元，北方-汉沙杨深圳分公司应在扣除相关管理费后支付罗伟。

双方在《协议书》中约定管理费收取标准为15%，但该《协议书》有效期为一年，双方后来未书面续签，基本仍按该《协议书》履行，根据罗伟、北方-汉沙杨深圳分公司均提交的关于贵州钰元房地产开发股份有限公司相关项目的内部转账通知单可看出，北方-汉沙杨深圳分公司已改按8%收取相应管理费，北方-汉沙杨深圳分公司辩称这是个案，但未提供相反证据证明，此答辩意见该院不予采纳。

综上，罗伟在第一笔收取费用中的合法经营所得应为478400元（520000元×（1-8%）］。

关于《建筑工程设计合同》中约定的第二阶段应收取的费用，罗伟于庭审中确认己方于2009年7月20日离职不再负责红果体育中心项目，其仅提交了贵州大学勘察设计研究院出具的函件复印件、吕XX出具的《关于将代罗伟保管的“红果体育中心”一期设计费52万元转汇公司的函》用以证明其离职时已完成了第二阶段工作量的70%，但并未得到北方-汉沙杨深圳分公司或红果管委会的确认，显然证据不足，因此其关于第二阶段收取费用的诉讼请求，该院不予支持。

关于《建筑工程设计合同》中约定的第三阶段应收取的费用，罗伟已未参与相关工作，称正常的设计利润为15%来请求获得可期待利益，无事实及法律依据，该院不予支持。

三、关于罗伟请求北方-汉沙杨深圳分公司支付经营余款的问题。

罗伟提交了《6月份罗伟资金收支一览表》用以证明罗伟在北方-汉沙杨深圳分公司处仍有结余资金60566.81元，北方-汉沙杨深圳分公司对该表的真实性予以认可，但只确认其中41343.45元。

因北方-汉沙杨深圳分公司未提交证据证明结余资金为41343.45元，该答辩意见该院不予采纳。

对罗伟请求北方-汉沙杨深圳分公司支付经营余款60566.81元的主张，该院依法予以支持。

四、关于罗伟请求北方-汉沙杨深圳分公司返还项目保证金80000元的问题。

罗伟提交的收款收据为汉沙杨顾问公司出具，并载明“今收到罗伟交来风险押金（由北方-汉沙杨代转）80000元”，罗伟向北方-汉沙杨深圳分公司主张返还，无事实依据，该院不予支持。

五、关于罗伟请求北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司对北方-汉沙杨深圳分公司一至四项诉讼请求承担连带责任的问题。

因北方-汉沙杨深圳分公司系北方-汉沙杨公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由北方-汉沙杨公司承担。

但汉沙杨顾问公司与北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司是不同民事主体，罗伟主张其承担连带责任于法无据，该院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、北方-汉沙杨深圳分公司应于判决生效之日起十日内向罗伟支付其合法经营所得478400元；二、北方-汉沙杨深圳分公司应于判决生效之日起十日内向罗伟支付经营余款60566.81元；三、如北方-汉沙杨深圳分公司届时未能在其财产范围内履行上述支付义务，则北方-汉沙杨公司对北方-汉沙杨深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回罗伟其他诉讼请求。

一审案件受理费12934元，由罗伟负担5138元，由北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司负担7796元。

上诉人北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清，判决结果与事实认定缺乏逻辑关系。

（一）罗伟在原审提交了2008年12月30日传真给红果管委会的工程设计联系单，用以证明己方认真履行与红果管委会合同项下义务，原审法院认为“北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司均予确认，但认为该联系单上的发件人为吕XX而非罗伟”。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司没有认可。

（二）罗伟在原审提交了报销单一份、内部转账通知单两份，用以证明贵州钰元房地产开发股份有限公司支付北方-汉沙杨深圳分公司设计费10000元，而北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司、汉沙杨顾问公司在原审提交了内部转账通知单三份，用以证明此种内部转账的形式是罗伟认可的，罗伟却对上述转账通知单的真实性、合法性、关联性均不予确认。

罗伟存在虚假陈述情形，内部转账通知单是双方都认可的事实。

（三）原审判决经审理查明部分已认可了北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司提交的证据，却在本院认为部分仅仅以“该批凭证发生时间均在罗伟被通知解除职务的时间即2009年7月20日之后”为由不予采纳，自相矛盾。

实际情况是，因为罗伟将52万元偷偷存入私人账户，又怠于支付应当支付的款项，导致北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司面临重大违约的危险。

北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司多次协商不成，万不得已解除了罗伟职务，指派接手人继续负责本项目，依据实际情况支付了本该由罗伟在任时就应当支付或处理的开支，项目的后续工作才得以继续进行，而该52万元扣除相关开支后还剩余27540元，这部分才是罗伟应当参与分配的。

原审判决既违背基本常识，又自相矛盾，请二审法院依法纠正。

（四）原审判决认为“但该《协议书》有效期为一年，双方后来未书面续签，基本仍按该《协议书》履行”，既然仍按该《协议书》履行，管理费就是15％，8％纯属个案，以个案否定白纸黑字的合同约定，既不合理又不合法。

综上，请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判北方-汉沙杨深圳分公司、北方-汉沙杨公司支付罗伟23409元。

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