广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第2370号上诉人（原审被告）：陈刚，男，1973年12月4日出生，汉族，户籍地址：重庆市合川市。

委托代理人：刘斌，广东高义律师事务所律师。

委托代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：何井宝，男，1961年1月1日出生，汉族，户籍地址：湖南省新田县。

委托代理人：罗建彬，广东东鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：屈海波，男，1980年6月25日出生，汉族，住广州市番禺区。

被上诉人（原审被告）：广东新业建设股份有限公司，地址：广州市番禺区。

法定代表人：许期荛，职务：总经理。

委托代理人：江秀峰，广东道怡律师事务所律师。

委托代理人：刘海军，广东道怡律师事务所实习人员。

上诉人陈刚因一般人身损害赔偿权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，何井宝是陈刚向广东新业建设股份有限公司（下称新业建设公司）承包的沉井工程的工人。

2012年9月7日，何井宝在施工工程中右手1-3指被夹伤，后送至番禺区中医院住院治疗。

2012年10月24日，何井宝出院，番禺区中医院出具的疾病诊断为：1、右示指中节不完全离断伤；2、右拇指尺侧指固有神经损伤；3、右中指中节指骨开放性不全骨折；4、右中指伸肌腱断裂伤；5、右1－3指严重挫裂伤。

在何井宝的治疗过程中，新业建设公司已支付何井宝医药费44866.47元，伙食费1500元，陪护服务费1620元，合共47986.47元。

在庭审中，新业建设公司申请追加陈刚作为本案被告，何井宝变更诉讼请求为“1、判令屈海波赔偿何井宝医疗费1446元、误工费32400元、护理费2800元、交通费300元、住院伙食补助费1750元、营养费2000元、伤残赔偿金120906.8元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费1800元，共计183402.8元；2、被告共同承担本案的诉讼费等全部费用。

”2013年6月7日，何井宝申请进行伤残鉴定，经该院摇珠选定广东恒鑫司法鉴定所为司法鉴定机构，2013年7月23日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：何井宝的伤残等级为九级。

上述鉴定费用为1800元。

另查明，新业建设公司具有从事房屋建设工程、隧道工程、桥梁工程、公路工程、公路路基工程、土石方工程、矿山工程、机电安装工程（不含特种设备）、水利工程、水力发电工程、城市及道路照明工程施工承包。

市政公用工程施工。

建筑幕墙工程施工的资质，其与陈刚于2012年7月6日签订了《广州市番禺区汉溪大道新客站联络线新增排水泵站工程合同协议书》，双方约定合同的名称为《广州市番禺区汉溪大道新客站联络线新增排水泵站沉井工程劳务分包合同》，协议的施工内容为该泵站的集水池及进水管道部分。

又查明，何井宝自2009年9月至2012年12月一直在番禺区钟村街钟一村居住；事故发生时何井宝按正常工序施工。

再查明，屈海波承包新业建设公司转发包的焊管工程。

上述事实有证人证言、出院记录、X线诊断报告、CR检查报告单、疾病证明书、病历、收费收据、人口信息查询、番禺区流动人员居住等级信息查询表、司法鉴定意见书、合同协议书、借支、借条、借据、发票联以及开庭笔录等予以证实。

原审认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。

新业建设公司将番禺区洛溪大道新客站联络线新增排水泵站工程中的沉井工程部分分包给没有施工资质的陈刚施工，双方形成承揽合同关系。

何井宝在沉井工程中清淤泥的过程中受伤，何井宝在庭上陈述其是陈刚雇做工的，证人在庭上作证陈述陈刚承包的是沉井工程与新业建设公司确认陈刚承包沉井工程的事实吻合，其及何井宝均是陈刚雇佣。

陈刚称工程早已8月完工，其并未雇佣何井宝做工，但并未能提供相关证据予以证明，因此，应认定何井宝与陈刚之间形成雇佣合同关系。

新业建设公司、陈刚均主张何井宝在施工工程中存在过错，应承担相应责任，但均未能提供证据予以证实，经法庭查明何井宝属正常操作，并无过错，因此，对新业建设公司、陈刚的上述主张，该院不予支持。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”根据上述法律规定，在雇佣合同关系中，陈刚雇请何井宝做工，何井宝在施工过程中受伤，且自身没有过重大过错，陈刚应当承担全部赔偿责任。

在承揽合同关系中，新业建设公司未严格审查承揽人即陈刚是否具有施工资质，其在选任承揽人上存在过错，应承担相应的赔偿责任。

结合本案实际情况，该院酌定新业建设公司对何井宝的全部损失在40%范围内与陈刚承担连带赔偿责任。

因屈海波与本案无关，无需就何井宝的伤害承担责任。

关于何井宝损失的项目和数额问题。

根据何井宝请求赔偿的项目和数额，依照相关法律规定，确认何井宝的损失如下：1、医疗费：何井宝主张1446元，并提供了广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据、病历等证据予证实，被告亦不持异议，对何井宝的上述主张，该院予以支持；2、误工费：因为何井宝未能提供充分证据证明其受伤前的工资为180元／天，故何井宝的工资标准应根据2012年度建筑业国有职工年平均工资标准计算；同时，因何井宝受伤后曾进行了断指再植手术，直至2013年3月7日进行取内固定手术，考虑何井宝术后康复需要，参照原医嘱应再计算一个月的休息期，故何井宝的误工期间确定为2012年9月19日至2013年4月7日，依此计算何井宝的误工应为38565元／年÷365天／年×202天＝21343.32元，何井宝主张的超出部分，该院不予支持；3、护理费：在何井宝住院过程中，新业建设公司已经支付了何井宝的护理费，且提供了发票（金额为1620元）予以证明，故护理费应为1620元，何井宝主张的超出部分，该院不予支持；4、交通费何井宝主张300元，结合何井宝治疗需要，对何井宝的该项主张，该院予以支持；5、住院伙食补助费：何井宝住院35天，其要求按照50元／天的标准计算符合法律规定，故对何井宝主张1750元，该院予以支持；6、营养费2000元，鉴于何井宝的伤情，该院酌情营养费为1000元；7、残疾赔偿金：根据何井宝提供的证据可证明何井宝在本区居住满一年，故残疾赔偿金的计算标准应按照该院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，则残疾赔偿金为26897.48元／年×20年×20％＝107589.92元，何井宝主张残疾赔偿金的超出部分，该院不予支持；8、精神损害赔偿抚慰金20000元，何井宝的该项主张符合法律规定，该院予以支持；9、鉴定费1800元，因何井宝进行的伤残鉴定的费用为1800元，故对何井宝的该项主张，该院予以支持。

因此，陈刚应赔偿何井宝156849.24元，新业建设公司在上述赔偿金额的40%范围内即62739.7元与陈刚承担连带赔偿责任。

据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则﹤javascript：SLC（2780，0）﹥》第九十八条﹤javascript：SLC（2780，98）﹥，第一百零六条﹤javascript：SLC（2780，106）﹥，《中华人民共和国侵权责任法﹤javascript：SLC（125300，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（125300，2）﹥、第三条﹤javascript：SLC（125300，3）﹥、第十六条﹤javascript：SLC（125300，16）﹥、第二十二条﹤javascript：SLC（125300，22）﹥，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第十条、第十一条﹤javascript：SLC（51002，11）﹥、第十七条﹤javascript：SLC（51002，17）﹥一、二款、第十九条﹤javascript：SLC（51002，19）﹥、第二十条﹤javascript：SLC（51002，20）﹥、第二十一条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十二条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十三条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十四条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十五条﹤javascript：SLC（51002，25）﹥，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹤javascript：SLC（34937，0）﹥》第一条﹤javascript：SLC（34937，1）﹥、第八条﹤javascript：SLC（34937，8）﹥，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定﹤javascript：SLC（38083，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（38083，9）﹥之规定，于2013年11月8日作出判决：一、新业建设公司在陈刚应赔偿给何井宝156849.24元的40%即62739.7元范围内和陈刚承担连带责任（该赔偿款项新业建设公司已经支付47986.47元）；二、陈刚于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿156849.24元给何井宝（该赔偿款项新业建设公司在连带责任部分支付47986.47元）；三、驳回何井宝的其他诉讼请求。

案件受理费409元，其中250元由陈刚负担，159元由新业建设公司负担。

判后，陈刚不服，上诉称：一、新业建设公司作为涉案工程的承包人，将工程违法转包，应对何井宝的损害承担连带责任，而不是承担过错相适应的责任。

原审适用法律错误。

新业建设公司是涉案工程的承包人而非承揽人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，新业建设公