广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗天法民一初字第1990号原告广州市汉维展览股份有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人孔锐。

被告廖妙君，现住广州市天河区。

原告广州市汉维展览股份有限公司诉被告廖妙君劳动争议一案。

本院于2013年7月30日受理后，于2013年9月9日适用普通程序公开开庭审理。

原告广州市汉维展览股份有限公司的法定代表人孔锐到庭、被告廖妙君到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：一、被告根本不是原告公司员工，被告也从来没有到原告公司上过班，被告原本只是原告公司口答应的兼职业务员而已。

被告也没有和原告公司签订任何业务代理协议和劳动合同，都只是口头上同意给原告公司做兼职拉客户参展，介绍一个客户参展就有业务提成，没介绍到客户就没有任何费用，但被告从没给原告公司拉到任何业务，所以就不存在任何费用和工资之说，双方之间不存在劳动关系。

二、被告提供的《银行转账明细》无法证实是原告法定代表人孔锐所汇，而汇款日期2013年2月8日时，孔锐不在广州，而是在海南办事和度假。

三、被告提供的证据《录音》系被告伪造和虚构，与原告毫无关系，无法证明是原告的人在与被告说话，录音根本没有录制时间和地点以及场合。

所以，录音无法证明与原告有关。

四、被告编制的《2013年会展部1月工作日志统计表》和汉维入职员工登记表，没有任何证据证明是原告提供的，属于被告自行制作。

综上，原被告之间不存在劳动关系，请求法院判令：1、原告和被告从2012年10月22日至2013年2月25日期间不存在任何劳动关系；2、原告不予支付给被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元；3、原告不予支付给被告违法解除劳动合同赔偿金1700元；4、原告不予支付给被告2012年11月22日至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5275.87元。

5、由被告承担本案全部诉讼费用。

被告廖妙君辩称：一、原告所诉与事实不符，被告是通过前程无忧招聘网上投简历，经过正常面试被录取上班。

被告在2012年10月22日在该公司第一天上班，并没有签订劳动合同，直至被告2013年3月25日被无故解雇也还是没有签订。

在其上班期间的公司制度是一周六天，单休，上班时间是早上8：30-12：00至下午13：30-18：00，法定假期除外。

另外，公司所在大楼监控器记录了被告上下班出入该大楼。

被告当时上班职位是办公室文某，主要工作是在网上发帖子，传视频帮该公司做展会宣传，还有在网上搜集各种关于展会的资料。

再者，兼职业务员也是有底薪的不可能只是靠拉客户参展赚钱。

二、关于《银行转账明细》，即使原告不能自己汇款，也可以委托他人汇款。

三、被告提交的《2013年会展部1月工作日志统计表》是被告担任电话销售一职时每月每天必做的工作内容，并非被告自行打印或伪造。

四、关于《录音》，是原告与劳动者谈判工资事宜录下的证据。

综上，请求法院维持仲裁裁决。

经审理查明：被告主张原、被告双方于2012年10月22日至2013年2月25日期间存在劳动关系，工作岗位是文某，未签订书面劳动合同，口头约定试用期（1-3个月），月工资1700元，工作三个月后调整岗位为电话销售员。

2013年2月25日原告无故解除劳动合同。

原告予以否认，主张双方口头约定被告做公司的兼职业务员，被告靠拉客户参展领取提成。

被告廖妙君提供《银行转账明细》、号码为139××××6137手机短信、《录音》、《2013年1月30日工作日志》作为证据拟证明双方存在劳动关系。

其中，《银行转账明细》显示2013年2月8日ATM存入300元，手机短信显示2013年2月9日“大家好，我是孔锐，关于工资的问题给大家一个交代……”，2013年2月9日显示“大家好，我是孔锐，在我最大的努力下，每人只能先解决300元，昨天傍晚已汇……”。

原告否认该信息是其法定代表人孔锐所发，提交了《移动电话话费收据》拟证明号码139××××6137机主并非孔锐，该收据载明“收到我公司客户何某缴交移动电话号码139××××6137通信费10元。

”原告主张《2013年1月30日工作日志》系被告自行制作。

被告主张其工作地点在车陂西路212号前进商务中心7楼8705、8706房工作。

原告确认车陂西路212号前进商务中心8705、8706是原告的办公地点，但否认被告有到原告办公地点上班。

被告于2013年2月25日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认原、被告双方在2012年10月22日至2013年2月25日期间存在劳动关系；二、原告支付被告2012年10月22日至2013年2月25日期间二倍工资差额6800元；三、原告支付被告经济补偿金1700元；四、原告支付被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元。

该委于2013年6月21日作出仲裁裁决：一、确认原、被告双方在2012年10月22日至2013年2月25日期间存在劳动关系；二、原告支付被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元；三、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金1700元；四、原告支付被告2012年11月22日至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5275.87元。

本院认为：本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。

原告确认被告是其公司兼职业务员，为公司拉客户参展获得业务提成。

参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，从原告确认的事实可反映原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告从事的劳动内容即拉客户参展是属于用人单位的业务组成部分，双方同时又约定了劳动报酬发放制度。

本院据此认定原、被告双方存在劳动关系。

劳动争议中，劳动者的入职、离职、月工资、离职原因由用人单位承担举证责任，原告未举证证明，应承担举证不能的不利后果。

本院采信被告关于入职、离职、离职原因及月工资的主张。

确认原、被告于2012年10月22日至2013年2月25日期间存在劳动关系。

关于未签订书面劳动合同的问题。

原、被告未签订书面劳动合同，且原告无法证明责任在于劳动者，原告应支付被告2012年11月22日至2013年2月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额5275.87元（1700元／月÷21.75天×7天＋1700元／月×2个月＋1700元／月÷