广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法民终字第822号上诉人（原审原告）欧阳岳雷，男。

委托代理人叶宇，广东元善律师事务所律师。

委托代理人陈艳群，广东元善律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）卓蛟飞，男。

上诉人欧阳岳雷与上诉人卓蛟飞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：被告雇佣原告从事铝合金安装、搭铁皮棚等装修工作。

2013年6月28日，被告安排原告到沙井街道环镇路某某家园9号铺进行施工，原告自行搭建了脚手架，由于脚手架木板断裂，导致原告从2.5米高处坠落。

原告受伤后，被送到福永医院治疗，后到福永翁某西医内科诊所治疗，被告支付原告医疗费4061.7元。

因原告的病一直未能治愈，2013年8月27日，原告到宝安区沙井某医院住院治疗，2013年9月17日出院，共花费医疗费16965.66元，被告未支付该部分医疗费。

原告于2013年9月5日诉至原审法院，请求：1、判令被告支付前期医疗费25000元；2、本案诉讼费由被告承担。

原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”本案中，原告接受被告卓蛟飞的指派从事劳动，原告与被告之间形成劳务关系。

原告是在为被告提供劳务过程中受伤，因此被告卓蛟飞应当为原告受伤所遭受的损失承担相应的责任。

但原告本身并不具有专业的高空作业资质，施工的脚手架也是其自行搭建，也没有采取相应的劳动保护措施，故原告对其受伤也具有较大的过错，也应当为自己遭受的损失承担相应的责任。

因此，酌定由被告卓蛟飞承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。

关于原告的医疗费，原告自行支付16965.66元、被告支付4061.7元，合计21027.36，此款应由被告承担60%，即12616.42元，被告已支付4061.7元，还应支付8554.72元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告卓蛟飞于判决生效之日起五日内赔偿原告欧阳岳雷医疗费8554.72元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费213元，由原告负担68元，被告负担145元。

上诉人欧阳岳雷不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判卓蛟飞赔偿其医疗费16965．66元。

其事实与理由是：一审判决认定事实错误，划分责任明显不当。

首先，卓蛟飞不具有高空作业资质，欧阳岳雷受雇于卓蛟飞从事铝合金安装、搭铁皮棚等装修工作，完全是根据卓蛟飞的指示、指挥行事，一审判决要求欧阳岳雷有专业的高空作业资质，未免太过苛刻，没有法律依据。

其次，一审判决认定“施工的脚手架也是欧阳岳雷自行搭建，也没有采取相应的劳动保护措施”为由，加大欧阳岳雷的法律责任，缺乏事实根据。

采取相应的劳动保护措施，这一要求本身就是卓蛟飞作为雇主的法定义务，如欧阳岳雷因劳动保护措施不到位而遭受损害，只要不是欧阳岳雷本人具有故意或重大过失，责任就应该由雇主承担。

一审判决认定欧阳岳雷具有较大过错的唯一理由是“施工的脚手架也是欧阳岳雷自行搭建”，但上述理由除卓蛟飞的陈述外，没有任何证据证实。

上诉人卓蛟飞亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回欧阳岳雷的诉讼请求。

其事实与理由是：一、一审法院认定事实不清。

1、一审法院认定卓蛟飞雇佣欧阳岳雷的事实错误，卓蛟飞并未雇佣欧阳岳雷。

卓蛟飞在沙井街道沙四村某某家园A9号店（处于该楼一楼）加工门窗，店铺所在的楼宇共有16层，常有高空抛物，威胁到卓蛟飞的人身安全，为了保护卓蛟飞以及出入者的安全，2013年6月27日，卓蛟飞找到欧阳岳雷，口头询问其是否可以完成搭建雨棚的工作，欧阳岳雷表示可以。

于是，卓蛟飞与欧阳岳雷达成口头承揽协议，即由欧阳岳雷利用其自己的设备、技术和劳力，完成搭建雨棚的工程，该工程完成，且检查合格，卓蛟飞才对欧阳岳雷支付报酬款1000元。

制作安装过程全部由欧阳岳雷负责，劳力则有欧阳岳雷和其带领的一位技工师傅付出，卓蛟飞对工程从未过问，工程款亦由欧阳岳雷和其带领的技工师傅自行分配。

因此，卓蛟飞并未雇佣欧阳岳雷，欧阳岳雷系承揽卓蛟飞的定作雨棚工作。

2、一审判决遗漏认定卓蛟飞已告知欧阳岳雷应注意采取防护措施保证安全的事实，造成本案事故的过错完全在欧阳岳雷。

开工前，卓蛟飞已经向欧阳岳雷反复强调要注意安全，安全第一，工程进度可以放慢。

2013年6月28日，欧阳岳雷自行去店里取手脚架，并且贪图方便，没有按照正确的方法使用手脚架，只是随便架上自取的空心门板（欧阳岳雷有多年的工作经验，知道该门板是空心的）。

欧阳岳雷明明知道高空作业是有危险的，但并没有系安全带。

而且在作业过程中，欧阳岳雷和其带来的师傅还在手脚架上一起挤在门板中间，特意去考验门板的承受能力，最终才导致了事故发生。

因此，造成本案事故的过错完全在于欧阳岳雷，与卓蛟飞无关。

3、一审判决遗漏认定欧阳岳雷的伤情加重系其自行造成的事实。

2013年6月28日下午，卓蛟飞接到欧阳岳雷施工时不慎跌落的电话，马上返回店铺，秉着人道主义精神，立即送欧阳岳雷到福永的一家诊所，诊所的医生建议去福永人民医院检查。

随后到福永人民医院进行检查，经医生检查，确定欧阳岳雷是右足骨折。

放射科DR检查报告单显示“断骨对位尚可”。

医生表示，由于折骨形状完整，位置没有偏移，采用石膏固定治疗方法比手术治疗方法恢复快，痛苦少，于是采用石膏固定和打吊针的治疗方法，并嘱咐欧阳岳雷不要走动。

由于打完石膏后，只需要打吊针，而且不会出现短时间急剧恶化现象，卓蛟飞同欧阳岳雷协商后，没有住院。

此后多次送欧阳岳雷往福永的诊所打吊针，以及到福永人民医院复诊。

2013年7月5日11时35分福永人民医院复诊病历已显示欧阳岳雷“肢端血运，感觉运动好”，病情已经好转。

但2013年7月26日至2013年8月13日，欧阳岳雷却拒绝去福永人民医院治疗，也就是在此期间其未按医嘱进行继续治疗。

另外，福永人民医院的医生吩咐欧阳岳雷要在家静养，但欧阳岳雷在治疗期间还频繁走动，加大了伤足的压力。

因不按医嘱治疗，这才导致其病情加剧，欧阳岳雷的伤情加重完全是其自身的责任。

卓蛟飞一直秉着人道主义精神，尽最大的努力帮助欧阳岳雷，为其垫付医药费、交通费、伙食费，并陪护其进行治疗。

但是欧阳岳雷其不按医嘱治疗，拒绝治疗，任意转院，才导致伤情不断加重。

二、一审判决适用法律错误。

本案系承揽合同关系，而非雇佣关系，一审判决认定事实不清，错误适用《侵权责任法》进行裁判。

因本案为承揽合同关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用