广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法劳终字第1463号上诉人（原审原告）吴某某，男。

上诉人（原审被告）深圳市上×宾馆有限公司。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人谢某某，系该公司职员。

上诉人吴某某与上诉人深圳市上×宾馆有限公司（下称上×宾馆）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法龙劳初字第654号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。

另查明，上×宾馆于原审时提交了《员工年休假制度》，其中规定“员工在公司任职满1年的，可享受带薪年假6天，工作已满2年以上的，年休假7天。

需要休年休假的员工，��先提出申请，由部门主管安排员工休假。

”本院认为，吴某某就职于上×宾馆，为上×宾馆提供劳动，接受上×宾馆的管理，上×宾馆为吴某某发放工资，双方存在劳动关系明确，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。

现针对双方的上诉理由及上诉请求，本院逐一分析如下：关于欠付的加班工资。

上×宾馆对仲裁裁决未提起撤销裁决的诉讼，视为同意仲裁的裁决结果。

上×宾馆相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

吴某某上诉主张原审认定的数额有误，因其申请仲裁的主张为支付2010年6月24日至2012年6月23日的加班工资13355.2元，仲裁计算上×宾馆应当支付上述期间的加班工资为16512.1元，对于超过吴某某请求的部分，应当视为其放弃了超出数额的权利，故仲裁裁决对于吴某某加班工资的处理并无不当。

吴某某上诉主张原审应当纠正仲裁的相关认定，缺乏��律依据，本院不予支持。

吴某某上诉主张加班工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于未签订劳动合同的二倍工资差额。

上×宾馆上诉主张未签订劳动合同的责任在于吴某某，但对其主张并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。

并且根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。

因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。

用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

本案双方签订的第一份劳动合同到期后，上×宾馆应当在到期后的一个月内与吴某某签订第二份劳动合同，超过一个月不满一年没有签订的，本案即从2011年8月12日起至2012年6月24日止，上×宾馆依法应当支付吴某某未签订劳动合同的二倍工资差额。

综上，上×宾馆的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

吴某某关于未签订劳动合同的二倍工资差额计算日期的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

上×宾馆上诉主张原审计算未签订劳动合同的二倍工资错误，不应当将加倍工资计入。

对此，本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”国务院《关于工资总额组成的规定》第四条明确规定，工资总额包括加班工资。

加班工资属于工资的一部分，因此，《劳动合同法》第八十二条中规定的工资应当包括加班工资。

上×宾馆的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

仲裁裁决依据考勤表及工资单计算吴某某2010年6月24日至2012年6月23日的加班工资为16512.1元，吴某某仲裁申请请求为上述期间的加班工资为13355.2元，超出部分视为吴某某放弃了对该部分数额的申诉权利，但并不能视为吴某某亦放弃了对未签订劳动合同二倍工资差额加班部分的申诉权利，而上×宾馆并未提起对仲裁裁决的撤销之诉，视为认��仲裁裁决的结果。

因此，上×宾馆应向吴某某支付2011年8月12日起至2012年6月24日未签订劳动合同的二倍工资差额21281.49元（1219元÷31天×20天＋1270元＋1270元＋1270元＋1270元＋1405元＋1456元＋1406元＋1456元＋1406元＋1406元＋16512.1元÷24个月×10个月）。

原审计算数额有误，本院予以纠正。

关于未休年休假工资。

吴某某在2011年度和2012年度均未休年休假，上×宾馆主张吴某某未休年休假的原因，系吴某某未申请。

依据《职工带薪年休假条例》第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。

用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

”带薪年休假应当是用人单位主动统筹安排的，并非由员工申请的，即使因工作原因不能安排或者需要���年度安排，也需要员工同意。

因此，上×宾馆的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定，用人单位规章制度规定的年休假天数高于法定标准的，用人单位应依照有关规定执行。

因此，吴某某享有的年休假天数应当为上×宾馆的《员工年休假制度》中规定的天数，但对于高于法定标准的年休假天数未休的，上×宾馆不需要按照日工资收入的300%支付报酬。

依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，吴某某2011年6月23日至2011年12月31日享有的年休假天数为2天（192天÷365天×5天），2012年1月1日至2012年6月24日享有的年休假天数为2天（176天÷365天×5天）。

原审计算吴某某年休假天数及未休年休假工资无误，本院予以维持。

吴某某的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

吴某某上诉要求上×宾馆支付���休年休假工资25%的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于解除劳动合同的经济补偿金及50%的额外经济补偿金。

吴某某上诉要求上×宾馆支付解除劳动合同的经济补偿金4068.78元，与原审判决数额相同，即认可原审判决的正确性，本院予以确认。

吴某某上诉要求50%的额外经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于医疗费。

原审认定上×宾馆应当支付2010年10月费的医疗费无误，本院予以维持。

上×宾馆的相关上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，上×宾馆的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

吴某某的上诉请求部分成立，本院部分支持。

原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《关于工资总额组��的规定》第四条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法龙劳初字第654号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法龙劳初字第654号民事判决第六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法龙劳初字第654号第二项为：上诉人深圳市上×宾馆有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人吴某某支付2011年8月12日起至2012年6月24日期间未签订书面劳动合同工资差额21281.49元；四、驳回上诉人吴某某的其他上诉请求；五、驳回上诉人深圳市上×宾馆有限公司的上诉请求。

上诉人深圳市上×宾馆有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人吴某某负担5元，上诉人深圳市上×宾馆有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　丁　　　　婷代理审判员　沈　　　　炬代理审判员　罗　　　　巧二〇一三年四月二十七日书　记　员　刘春阳（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应