吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书（2015）浑民二初字第1号原告：经济技术开发区天富水文地质钻井队（个体工商户）。

地址：长春经开区兴隆山镇专用车厂宿舍*栋*单元***室。

经营者：郭乃华，男，1969年7月28日生，汉族，住白山市浑江区。

委托代理人：张新泽，吉林连星律师事务所律师。

被告：白山市海纳新能源开发有限公司。

住所：浑江区红旗街银河小区*号楼***室。

法定代表人：吕革，系经理。

被告：赵剑秋，男，1956年8月26日生，汉族，白山市建材局退休干部，住白山市浑江区。

第三人：白山市第二中学。

住所：浑江区红旗街**号。

法定代表人：孙福德，系校长。

委托代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。

原告经济技术开发区天富水文地质钻井队诉被告白山市海纳新能源开发有限公司、赵剑秋、并有第三人白山市第二中学参加诉讼的承揽合同纠纷一案，本院受理后，经审查，郭乃华作为自然人提起诉讼，但其系个体工商户，字号为经济技术开发区天富水文地质钻井队，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”的规定，故本院将经济技术开发区天富水文地质钻井队列为原告。

本案依法由代理审判员李栋独任审判，公开开庭进行了审理。

原告经营者郭乃华及其委托代理人张新泽、被告赵剑秋、第三人白山市第二中学委托代理人王立君到庭参加诉讼，被告白山市海纳新能源开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

原告诉称：2014年4月29日，原告经济技术开发区天富水文地质钻井队与被告白山市海纳新能源开发有限公司签订“钻井协议”一份，原告按协议完成钻井7眼，计780米，总价款20.28万元。

施工期间，原告垫付7359元材料款。

被告通过银行付款3万元，至今还有180158.50元工程款没有支付。

在钻井协议中约定工程验收后工程款一次付清。

现被告已经违约，因此原告主张日万分之四收取滞纳金。

2014年10月31日被告白山海纳新能源公司的法定代表人由赵剑秋变更为吕革。

为了明确责任承担人，特将被告原公司法定代表人、原控股人赵剑秋列为共同被告，承担连带民事责任。

被告与第三人白山市二中于2014年4月28日签订的《供热（冷）合同》约定，第三人每年向被告支付1.48万平方米100%的采暖（冷）费用。

依据《合同法》的相关规定，原告向第三人主张代为受偿权，以便尽早收回工程款。

为了维护原告的合法权益，请法院判令：1、确认原、被告“钻井协议”有效；2、被告白山市海纳新能源开发有限公司支付钻井工程款180158.50元及从2014年9月15日起计算日万分之四迟延付款滞纳金至款付清日止，赵剑秋负连带责任；3、确认原告向第三人行使代位受偿权；4、被告承担案件受理费。

被告白山市海纳新能源开发有限公司（以下简称白山海纳新能源公司）未答辩。

被告赵剑秋辩称：不同意承担连带责任。

因我退出白山海纳新能源公司的投资后，权利义务均转移到新法定代表人吕革，被告与二中签订的供热合同，白山海纳新能源公司是受益人，吕革作为公司的新法定代表人是纯受益的，并且利润丰厚。

白山海纳新能源公司拖欠工程款属实，该工程款拖欠是在我任该公司经理期间发生的。

并且郭乃华已经将明年白山市二中的供热改造项目的井打完了，并且质量很好。

我认为拖欠的工程款应由吕革（白山海纳新能源公司）给付，在我将股权转让给吕革时，吕革同意由其负责拖欠的工程款及工人工资。

第三人白山市第二中学（以下简称白山市二中）述称：1、原告与本案被告白山海纳新能源公司存在债权债务关系，而与第三人无合同关系，也无任何债权债务关系，其向第三人主张代位受偿权无法律及事实依据，其对第三人的请求不应支持，应予驳回。

2、在本案原告已向被告主张确认合同有效及支付工程款之诉，上述请求未经人民法院审理，无法确定。

债权人对债务人的债权是否合法、是否存在尚不能确定。

在同一案件中原告就同一债权同时向被告及第三人主张，无事实及法律依据，其请求应予驳回。

3、第三人与被告白山海纳新能源公司于2014年签订的《供热（冷）合同》，被告尚未履行完一年的供热义务，被告对第三人的债权尚未到期，不存在白山海纳新能源公司怠于行使其对白山市二中的到期债权的事实。

根据《合同法解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

”的规定，原告主张的代位权缺乏法定的条件，其对第三人的请求应予驳回。

经审理查明：2014年4月28日，第三人白山市二中与被告白山海纳新能源公司就第三人新建教学楼采用新能源供热（冷）的有关事宜签订了一份《供热（冷）合同》，合同对用热（冷）地点及面积、双方权利义务、投资办法及系统运行、供热时间及费用、违约责任、争议的处理等问题进行了详细约定。

并就合同执行时间与变更进行了约定：“本合同自签订之日起至2024年4月30日止，总计10年。

履行期间，如发生特殊情况时，任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分……”。

第三人法定代表人孙福德、被告白山海纳新能源公司法定代表人赵剑秋均在合同上签字并均加盖了法人印章。

该供热（冷）合同签订后的次日即2014年4月29日，被告白山海纳新能源公司（甲方）与原告经济技术开发区天富水文地质钻井队（乙方）签订了《钻井协议》一份，协议约定：“甲方委托乙方在白山市二中院内钻井，钻井开孔直径254㎜、下管直径220㎜、岩石直径203㎜、每米260元整。

甲方负责提供钻井用水、用电、用管、确定井位、地下管路、电路等地下设施位置。

乙方负责钻井机具的运输，钻井下管作业；打进尺、不保水；在施工作业中的安全问题。

结算方式为经甲方验收后，以实际米数一次性付清钻井余款（不含发票）。

”该协议甲方由赵剑秋签字，未加盖公司印章；乙方由郭乃华签字，加盖了原告印章。

2014年5月6日至5月30日，原告在白山市二中院内钻井四眼，共453米，被告白山海纳新能源公司委派的工地验收人何晓冀在验收单上签字确认。

2014年5月11日至2014年5月25日，原告在水利物资供应站购买水带、接头等材料，共付材料款1283.5元（票据六张）。

2014年6月6日原告付水泵运费100元。

2014年6月8日原告在白山市德力西电气有限公司购买电表等设备付款475元。

2014年6月9日何晓冀向原告出具了5500元借据一份，载明事由为二中工程用料（电源线、办手续），上述垫付材料款共计7358.50元。

2014年9月11日至9月13日，原告在白山市二中院内钻井三眼，共327米，被告白山海纳新能源公司的工作人员王洪章在验收单上签字确认。

2014年11月，被告白山海纳新能源公司向第三人白山市二中进行供暖。

另查，被告白山海纳新能源公司系2014年1月27日注册登记的有限责任公司，赵剑秋系法定代表人。

该公司在与白山市二中于2014年4月28日签订合同后，赵剑秋与吕革于2014年10月30日达成《白山市海纳新能源开发有限公司股权转让协议》，协议约定赵剑秋将其股权作价5万元转让给吕革，并约定2014年4月之前公司的债权债务由赵剑秋承担，吕革受让后承担工程产生的所欠费用。

2014年10月31日双方在工商管理部门办理了白山海纳新能源公司工商注册登记手续，变更吕革为该公司法定代表人。

2014年11月3日吕革与第三人白山市二中签订《协议》一份，该协议载明“此供热工程关于长期和海纳新能源开发有限公司的合同，由于法人及股权的变更，双方协议作废。

正式合同由白山市第二中学与吉林省德睿北方新能源节能减排有限公司事后签订。

”。

吕革与白山市二中王金国在该协议上签字，双方均未加盖公章。

被告白山海纳新能源公司在原告施工期间通过银行转账支付工程款3万元，其余款项未支付。

以上案件事实有原告起诉、被告答辩、第三人陈述、双方当庭陈述及原、被告双方签订的协议书、验收记录等证据在卷为凭，足资认定。

综上所述，本院认为，赵剑秋在时任被告白山海纳新能源公司法定代表人期间，其与原告郭乃华于2014年4月29日签订的《钻井协议》虽未加盖公司印章，但该公司在前一日与第三人白山市二中签订的供热（冷）合同所确定的其应承担的义务为“负责室外水井、管路工程、设备选型安装及管道铺设……”，由此可见，该钻井协议系被告白山海纳新能源公司为履行其与白山市二中的协议而签订的。

因此该钻井协议的一方主体应为被告白山海纳新能源公司而非赵剑秋个人，赵剑秋签订协议的行为应系履行职务行为。

同时，原告在该协议履行期间已实际履行钻井义务，被告白山海纳新能源公司亦委派工作人员进行验收，故原告请求确认《钻井协议》有效的诉讼主张，本院予以支持。

原告在白山市二中院内钻井米数经被告验收为780米，根据协议约定工程款为780米×260元／米＝202800元，该数额与原告起诉时自认的被告在协议履行期间银行转账3万元进行冲减后，剩余工程款172800元。

故被告白山海纳新能源公司应按协议约定向原告支付工程款172800元。

关于原告请求被告给付其垫付材料款的主张，因赵剑秋对其任被告白山海纳新能源公司法定代表人期间原告所垫付的材料款及该公司工作人员向原告出具的借据均予以认可，而被告白山海纳新能源公司未答辩、未出庭，本院视为其放弃质证权利。

同时结合双方协议约定，被告负责“地下管路、电路等地下设施位置……”，原告为顺利施工对工程所需电线等材料垫付的共计7358.50元款项，被告应予给付。

综上，原告请求被告白山海纳新能源公司支付工程款172800元、材料款7358.50元的诉讼主张，本院予以支持。

被告白山海纳新能源公司未按协议约定如期支付工程款项，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。

但原告请求被告从2014年9月15日起计算日万分之四迟延付款滞纳金至付清日止的主张，因双方并未对逾期付款滞纳金及滞纳金计算方式进行约定，故原告以日万分之四计算滞纳金的主张缺乏法律依据本院不予支持。

结合本案案情，被告最后一次验收时间系2014年9月13日，原告以2014年9月15日为时间节点计算违