重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终266号上诉人（原审被告）：重庆永荣矿业有限公司，住所地重庆市荣昌区广顺街道成渝东路103号，统一社会信用代码91500226747451379L。

法定代表人：林成光，董事长。

委托诉讼代理人：叶煜兴，系重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿职工，一般代理。

上诉人（原审被告）：重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿，住所地重庆市永川区永荣镇韦家沟，统一社会信用代码91500118790735553P。

负责人：邹小明，该煤矿矿长。

委托诉讼代理人：叶煜兴，系该公司职工，特别授权。

被上诉人（原审原告)：蒋德川，男，1971年12月1日出生，汉族，住重庆市荣昌区。

委托诉讼代理人：谢兵，重庆新源律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师，特别授权。

上诉人重庆永荣矿业有限公司（下称永荣矿业公司）、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿（下称韦家沟煤矿）因与被上诉人蒋德川劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初6766号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人永荣矿业公司、韦家沟煤矿的委托诉讼代理人叶煜兴到庭参加诉讼，被上诉人蒋德川经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

永荣矿业公司、韦家沟煤矿上诉请求：1.驳回蒋德川经济补偿金39218.8元的请求；2.驳回蒋德川20**年、2016年未休年休假工资2047.85元的请求；3.驳回蒋德川20**年3月被扣除的工资473元的请求。

事实和理由：1.永荣矿业公司、韦家沟煤矿根据相关规定，已向蒋德川支付了其放弃年休假的工资，故永荣矿业公司、韦家沟煤矿不应再支付其年休假工资；2.由于蒋德川受伤造成永荣矿业公司、韦家沟煤矿停产，导致生产效益降低。

根据有关规定，3月扣除蒋德川4**元为绩效工资，故永荣矿业公司、韦家沟煤矿不存在未及时支付劳动报酬的情况，因此不认同支付经济补偿金的判决。

蒋德川向一审法院起诉请求：解除蒋德川与韦家沟煤矿之间的劳动关系，由永荣矿业公司支付停工留薪期工资13500元（4500元/月×3个月）、住院期间护理费和伙食补助费2652元[（70元/天+8元/天）×34天]、2017年6月20日至2017年7月11日期间的生活津贴3150元（4500元/月×1个月×70%）、一次性伤残补助金72000元[4500元/月×（7个月+9个月）]、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、2015年至2016年期间未休年休假工资8275.86元（4500元/月÷21.75天/月×10天/年×2年×200%）、经济补偿54000元（4500元/月×12个月）、2017年3月被扣除的工资及2016年11月至2017年1月停产期间未足额发放的工资5000元。

一审法院认定事实：蒋德川从2005年11月开始在曾家山分公司从事采煤工作。

2007年1月24日，蒋德川在工作中受伤，经医院诊断为：右胫骨开放性粉碎性骨折、膜韧带部分断裂。

2007年3月1日，蒋德川经荣昌县劳动和社会保障局认定为工伤。

2007年9月14日，蒋德川经鉴定为伤残玖级，无护理依赖。

蒋德川已经领取此次工伤的一次性伤残补助金。

2015年5月，蒋德川因曾家山分公司关闭被调往韦家沟煤矿从事采煤工作。

2017年3月29日，蒋德川在工作中受伤，经重庆煤炭职业病医院诊断为：左食指近节指骨骨折，左手背挤压伤，左食指皮肤软组织挫伤，蒋德川住院治疗34天。

蒋德川受伤后未再上班。

2017年6月7日，蒋德川受伤性质经荣昌区人力资源和社会保障局认定为工伤。

2017年7月11日，蒋德川经鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。

蒋德川为工伤保险参保职工。

蒋德川对韦家沟煤矿举示的2016年3月至2017年7月的工资表真实性无异议。

2016年11月至2017年7月，韦家沟煤矿分别向蒋德川发放了3934.8元、1629元、2405元、2916.2元、2876元（该月绩效工资被扣取473元）、2026元、2762元、2942元、2862元。

另韦家沟煤矿于2015年8月向蒋德川支付带薪假待遇1000元，该月蒋德川出勤28天，于2016年8月向蒋德川支付年休假待遇1200元，该月蒋德川出勤27天。

2017年7月7日，蒋德川以永荣矿业公司及韦家沟煤矿为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被申请人之间的劳动关系，由被申请人支付两次受伤的一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、停工留薪期待遇13500元、住院期间的护理费和伙食补助费2652元、鉴定期间的生活津贴3150元、解除劳动合同的经济补偿54000元、未休年休假工资28965元、工资差额5000元。

该委于2017年8月17日作出渝永劳人仲案字（2017）第460号仲裁裁决书，裁决解除蒋德川与永荣矿业公司、韦家沟煤矿之间的劳动关系，由永荣矿业公司、韦家沟煤矿支付一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期待遇11112元、生活津贴2592.8元、住院期间护理费2380元，驳回蒋德川的其他仲裁请求。

后蒋德川不服该裁决起诉来院。

永荣矿业公司及韦家沟煤矿陈述已经收到该裁决，未向法院起诉。

庭审中，蒋德川陈述其主张的停工留薪期工资、住院期间护理费及伙食补助费均系2017年3月29日受伤的费用。

蒋德川陈述其受伤前的平均工资应为仲裁裁决的3704元/月加上每月的班中餐津贴及矽尘津贴。

永荣矿业公司、韦家沟煤矿认可蒋德川受伤前的平均工资为仲裁裁决的3704元/月。

蒋德川陈述韦家沟煤矿于2016年11月28日至2017年1月24日期间停产其未上班。

韦家沟煤矿陈述其矿于2016年11月30日至2017年1月24日期间停产。

蒋德川举示了采煤二队巷修班2017年3月基础工资表拟证明韦家沟煤矿扣取了其2017年3月工资683元。

永荣矿业公司、韦家沟煤矿对该基础工资表不予认可。

因蒋德川举示的基础工资表并无任何单位信息，亦未加盖单位印章，故对其不予采信。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

2017年3月，韦家沟煤矿扣取蒋德川工资473元，但该矿并未举证证明其矿扣取蒋德川该月工资的依据，故蒋德川要求韦家沟煤矿支付2017年3月被扣取的工资的请求成立，应予以支持。

蒋德川诉称韦家沟煤矿2017年3月扣取了其683元工资，但其举示的证据并不能证明，故韦家沟煤矿应当向蒋德川支付2017年3月被扣取的工资473元。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

蒋德川主张的未休年休假工资属于劳动报酬范围，且其申请仲裁前双方并未终止劳动关系，故永荣矿业公司、韦家沟煤矿辩称蒋德川主张2016年之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效的理由不能成立，不予采纳。

根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

根据蒋德川累计的工作时间，其从2015年起每年可享受10天年休假，韦家沟煤矿辩称其矿已经安排蒋德川在2015年休了10天年休假，在2016年休了4天年休假。

但根据韦家沟煤矿举示的工资表来看，蒋德川在2015年8月出勤28天，韦家沟煤矿陈述安排蒋德川休了10天年休假与蒋德川的出勤情况不符，故对韦家沟煤矿的该意见不予采纳。

根据蒋德川的出勤情况，认定蒋德川在2015年8月休了3天年休假。

蒋德川在2016年8月出勤27天，韦家沟煤矿陈述其矿安排蒋德川休了4天年休假并无不当，予以采纳。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

双方均未举证证明蒋德川在2015年8月领取年休假待遇前12个月剔除加班工资后的月平均工资情况，而韦家沟煤矿举示的工资表亦不能证明蒋德川在2016年8月领取年休假待遇前12个月剔除加班工资后的月平均工资情况，故对于蒋德川20**年8月、2016年8月领取年休假待遇前12个月剔除加班工资后的月平均工资，均酌情参照蒋德川20**年受伤前12个月剔除加班工资后的月平均工资2799.72元/月计算，故韦家沟煤矿应当支付蒋德川20**年带薪年休假工资386.17元（2799.72元/月÷21.75天/月×3天）及未休年休假工资1802.12元（2799.72元/月÷21.75天/月×7天×200%）、2016年带薪年休假工资514.89元（2799.72元/月÷21.75天/月×4天）及未休年休假工资1544.67元（2799.72元/月÷21.75天/月×6天×200%）。

而韦家沟煤矿于2015年8月向蒋德川支付了1000元年休假待遇，于2016年8月向蒋德川支付了1200元年休假待遇，扣除韦家沟煤矿应向蒋德川支付的休假期间的带薪年休假工资后，韦家沟煤矿并未足额支付蒋德川20**年、2016年未休年休假工资，故蒋德川要求韦家沟煤矿支付该期间未休年休假工资的请求成立，予以支持，韦家沟煤矿应当向蒋德川支付2015年、2016年未休年休假工资2047.85元（386.17元+1802.12元-1000元+514.89元+1544.67元-1200元）。

韦家沟煤矿未及时足额支付蒋德川20**年3月工资，也未足额支付蒋德川20**年、2016年未休年休假工资，蒋德川以单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除与韦家沟煤矿之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，予以支持。

根据上述法律第四十六条第（一）项规定，韦家沟煤矿应当向蒋德川支付经济补偿。

而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。

蒋德川在2015年5月因曾家山分公司关闭被调往韦家沟煤矿从事采煤工作，符合上述规定中连续计算经济补偿工作年限的条件，故蒋德川要求将其在曾家山分公司的工作年限合并计算为韦家沟煤矿工作年限符合法律规定，予以支持。

但因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，故对蒋德川主张的经济补偿，一审法院从2008年开始主张。

蒋德川于2017年7月7日申请仲裁要求解除劳动关系，根据蒋德川的工作年限，其经济补偿应当计算10个月。

对于蒋德川解除劳动合同前12个月的平均工资情况，因蒋德川受伤后未再上班，故酌情参照其受伤前12个月的平均工资予以计算。

而蒋德川要求将班中餐津贴及矽尘津贴算入平均工资中并无不当，予以支持。

根据永荣矿业公司、韦家沟煤矿举示的工资表计算出蒋德川受伤前12个月的平均工资为3921.88元，故韦家沟煤矿应当向蒋德川支付经济补偿39218.8元（3921.88元/月×10个月）。

蒋德川在工作中受伤，其受伤性质经认定为工伤，伤残等级经鉴定为十级，其要求享受工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。

蒋德川为工伤保险参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费应当由工伤保险基金审核支付，不作处理。

永荣矿业公司、韦家沟煤矿同意在解除与蒋德川的劳动关系后向蒋德川支付一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月），予以支持。

按照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。

蒋德川经医院诊断为左食指近节指骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，其停工留薪期为3个月。

韦家沟煤矿本应向蒋德川支付停工留薪期工资11765.64元（3921.88元/月×3个月），扣除单位在2017年4月至6月向蒋德川支付的停工留薪期工资7730元（2026元+2762元+2942元）后，韦家沟煤矿还应向蒋德川支付停工留薪期工资4035.64元（