广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）桂02民终2556号上诉人（原审原告）：苏国云，男，1962年8月21日出生，汉族，住广西融水苗族自治县。

被上诉人（原审被告）：苏国兴，男，1956年10月29日出生，汉族，住广西融水苗族自治县。

上诉人苏国云因与被上诉人苏国兴土地承包经营权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2018)桂0225民初372号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人苏国云上诉请求：1.撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2018)桂0225民初372号民事裁定；2.判令被上诉人清除种植在上诉人土地延包证内“龙家”O.36亩田内的农作物；3.一、二审案件代理费由被上诉人承担；4.本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：第一，上诉人诉讼的是请求法院责令清出种植在上诉人土地延包证内“龙家”036亩田内的农作物，不是诉请审查被上诉人是否具有农村集体经济组织成员资格；第二，2006年由于被上诉人的种种原因搬回村上生活。

涉案地是被上诉人征求上诉人与家人同意给被上诉人经营的，而不是被上诉人妻子来征求上诉人后上诉人给被上诉人妻子经营的，在庭审时没有证据和证人证明涉案地不是被上诉人经营或是被上诉人妻子经营。

被上诉人是2006年开始侵权而不是一审时被上诉人所讲从1990年开始侵权；第三，一审法院认定上诉���从1996年12月30日填发的土地延包证却不经营管理是错误的。

因为在农村自己的承包地可以自己经营，也可以给其他村民经营，田地不丢荒，涉案地在2006年前是上诉人转租给李彩从耕种、经营；第四，一审认为双方争议的是土地承包经营权问题是错误的。

《中华人民共和国农村土地承包法》第十一、十三、十五、十六，十七、十八、二十、二十一、二十三、二十四、二十六、五十三条等作了明确的规定。

同时，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项也作了规定，被上诉人的行为是侵权行为，而不是承包经营权纠纷。

从上诉人诉请到庭审结束，被上诉人没有证据证明被上诉人有经营管理涉案地的合法有效法律依据；第五，一审认定土地承包经营权的诉讼是具有农村集体经济组织成员资格的公民。

上诉人是在1996��11月参加工作之后取得了非农业户口，是国家在编在职职工(合同制工人)，可是1996年前上诉人是小村屯的农民，1982年落实生产责任制时集体依法给上诉人承包集体的涉案地，上诉人经营到第二轮承包土地期满，在第一期土地承包时上诉人是一个人，到第二轮承包期时上诉人已结婚有子女，家庭人口有增无减，按当时的法律、政策，发包方也没有收回上诉人承包经营权，所以发包方继续与上诉人签订延包合同，把涉案地留给上诉人继续承包，并得到融水县人民政府依法认可和发给土地延包证，公、购粮和粮食直补一直是本人负责和享受到现在，这就是上诉人诉讼的法律依据；第六，被上诉人是国家退休干部，应遵纪守法，可被上诉人反而违法侵害他人的合法权益，并以上诉人不具备诉讼主体资格继续侵占上诉人的合法土地承包权。

综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，把经营权侵权纠纷认定为承包经营权纠纷。

被上诉人不是集体土地所有者，无权对涉案地作出主张，被上诉人的行为是侵权行为，在2006年经营时得到有经营权的上诉人同意的，而不是被上诉人妻子来问，同时在一审时，被上诉人没有证据不是被上诉人经营的证明，而被上诉人的妻子也到庭旁听庭审，没有认可其行为是自己的行为，所以认定事实错误。

一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定错误，应适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律依据。

被上诉人苏国兴未提出答辩意见。

苏国云向一审法院起诉请求：1.判决苏国兴清除种植在其承包地内的农作物；2.本案诉讼费用由苏国兴承担。

一审法院认为，苏国兴系中共融��苗族自治县党史县志办公室退休职工，不具有农村集体经济组织成员资格，也从未对涉案土地进行过经营管理，多年来涉案土地是由苏国兴的妻子经营管理的，因此，苏国兴不是本案的适格的被告。

苏国兴于2016年10月29日退休，苏国云诉称“此后被告在2006年退休回家后，向原告提出耕种这块水田”，与本案事实不符。

由于多年来涉案土地是由苏国兴的妻子经营管理的，但苏国云持有1996年12月30日填发的土地延期承包证却不经营管理，双方的争议涉及到土地承包经营权问题，因此本案属于土地承包经营权确认纠