新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵12民终195-196号上诉人（原审原告、原审被告）：新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂，住所地新疆哈密地区哈密市二道湖.法定代表人：张二龙，厂长。

被上诉人（原审被告、原审原告）：冉儒华，男，1979年6月29日出生，住重庆市酉阳县涂市乡。

委托诉讼代理人：朱小玲，哈密地区众信法律服务所法律服务工作者。

上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂（以下简称一场粮棉加工厂）因与被上诉人冉儒华工伤保险待遇纠纷二案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初575号、576号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月24日进行了公开开庭审理。

上诉人一场粮棉加工厂法定代表人张二龙，被上诉人冉儒华的委托诉讼代理人朱小玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一场粮棉加工厂的上诉请求：撤销原判，依法改判。

事实与理由：一、原审判决使用标准问题错误，显失公正。

事实上，被上诉人工伤发生于2010年1月5日，同年7月20日，其被十三师劳动和社会保障局认定为工伤后，便失去踪影，我厂既无法联系，被上诉人也未主动与我厂联系。

时隔六年，被上诉人却又来做伤残鉴定（早在六年前就可以，）并申请劳动仲裁，按照申请仲裁时的上年度标准索要相关工伤赔偿待遇，我方认为被上诉人存在恶意诉讼，人为的拖延时间，以达到多赔偿的目的，根据公平原则应当是按照工伤事故当年的相关计算标准计算才是适宜的，否则就是助长了恶意诉讼。

二、原审判决一次性医疗补助金由我厂承担于法无据。

根据《新疆生产建设兵团实施办法》第14条规定，工伤保险基金项下应当赔偿被上诉人一次性医疗补助金，而不是我厂承担。

当年被上诉人在我厂做季节工期间，我厂为其参保了相应的社会保险，该项工伤待遇应由社保基金承担支付责任。

被上诉人当年如果进行伤残评定，完全可以从社保基金项下支付该款项，因为被上诉人的迟延过错原因，造成本来应在社保基金项下支付的工伤待遇由我厂独自承担，显失公平。

三、原审判决给付住院伙食补助费是不符合法律规定的。

《新疆生产建设兵团实施办法》第26条规定，此项费用应当按照当地伙食补助标准25元/天的70%计算，即按17.5元/天计算，合计应为1645元。

同时根据《工伤保险条例》第30条规定，该费用应当由社保基金项下支付，而非我厂承担。

综上，请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，给上诉人一个公道的判决。

冉儒华辩称，一审判决处理正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一场粮棉加工厂向一审法院提出诉讼请求：原告不支付被告冉儒华：1、一次性伤残就业补助金80352元；2、一次性医疗补助金35712元；3、停工留薪期工资23988元；4、住院伙食补助费1645元；5、住院期间陪护费6438元。

冉儒华向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残补助金差额10730元、住院伙食补助费差额705元、护理费差额2962元、交通费600元、精神抚慰金4000元，合计18997元。

2、相关的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，2009年9月，冉儒华在一场粮棉加工厂脱绒车间从事脱绒工作，冉儒华没有保底工资，系以其个人的生产量为标准计算薪酬。

2009年10月1日，一场粮棉加工厂为冉儒华交纳了一年的社会保险费用，之后再未交纳。

2010年1月5日，冉儒华在一场粮棉加工厂处工作时右臂受伤，随即入住新建生产建设兵团第十三师XX医院治疗，冉儒华住院共计94天，被诊断为右上肢毁损伤、右肢神经损裂牵拉伤等，冉儒华住院期间由其妻子护理，一场粮棉加工厂为其垫付全部的医疗费用。

2010年1月，一场粮棉加工厂分三次向冉儒华发放生活费合计1500元。

2010年7月20日，新建生产建设兵团第十三师XXXXX（以下简称十三师XX局）认定冉儒华构成工伤。

2016年12月16日，经新疆生产建设兵团第十三师XXX鉴定，冉儒华因工伤残为八级。

2017年1月19日，新疆生产建设兵团社会保险事业XX局XX部按工伤前月工资1287.60元的标准，向冉儒华支付了10个月的一次性伤残补助金12876元。

2017年2月16日，冉儒华向新疆生产建设兵团第十三师XXX委员会申请仲裁，请求事项：1、解除双方劳动关系；2、一场粮棉加工厂支付一次性伤残补助金27126元（2466元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金80352元（4464元/月×18个月）、一次性医疗补助金35712元（4464元/月×8个月）、停工留薪期工资29592元（2466元/月×12个月）、住院伙食补助费2350元（94天×25元/天）、护理费9400元（94天×100元/天）、交通费600元，合计185132元。

2017年4月18日，新疆生产建设兵团第十三师XXX委员会作出师劳人仲裁字（2017）第01号仲裁裁决书，裁决如下：一、一场粮棉加工厂向冉儒华支付：1、一次性伤残就业补助金80352元（18个月×解除劳动关系时统筹上年度职工平均工资4464元/月）；2、一次性医疗补助金35712元（8个月×解除劳动关系时统筹上年度职工平均工资4464元/月）；3、停工留薪期工资23988元（12个月×2124元/月-已支付1500元）；4、住院伙食补助费1645元（94天×25元/天×70%）；5、住院期间陪护费6348元（3个月×受伤前统筹区上年度职工平均工资2146元）。

以上合计支付148045元。

二、双方劳动关系终止。

三、冉儒华提出的其他请求，该仲裁庭不予支持。

一场粮棉加工厂和冉儒华均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院，引起诉讼。

另查，2009年9月15日至2010年1月15日，被告四个月的月平均工资为2123.87元。

2015年度兵团在岗职工平均工资为54599元。

2009年度在岗职工平均工资为21876元。

一审法院认为，劳动者发生工伤事故后依法享受工伤保险待遇。

在仲裁中，冉儒华提出解除其与一场粮棉加工厂之间劳动关系的请求，在庭审中一场粮棉加工厂不持异议，该院予以支持。

对于双方之间劳动关系的解除时间问题，根据《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第十一条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。

虽然双方签订的劳动合同到期后未续签，但劳动能力鉴定结论尚未作出，双方劳动关系应当延续至劳动能力鉴定结论作出之日，即2016年12月16日，冉儒华与一场粮棉加工厂之间的劳动合同关系于2016年12月17日解除。

在仲裁中，冉儒华要求一场粮棉加工厂支付一次性伤残补助金27126元的请求，因其已于2017年1月19日在新疆生产建设兵团社会保险事业XX局XX部领取了一次性伤残补助金12876元，现冉儒华要求一场粮棉加工厂再行支付一次性伤残补助金于法无据，该院不予支持。

对一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费的计算标准及承担主体问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条规定，八级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为18个月；（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为8个月。

本案中，一场粮棉加工厂于2009年10月1日只为冉儒华缴纳了为期一年的工伤保险费用，在双方解除劳动合同关系前、冉儒华工伤保险到期后，一场粮棉加工厂未续交，故应当由一场粮棉加工厂依照上述规定支付冉儒华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费。

因双方之间的劳动关系于2016年12月17日解除，故冉儒华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以2015年度职工月平均工资4549.92元为基数计算。

一场粮棉加工厂按照4464元/月的标准计算一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，按照25元/天的标准计算住院伙食补助费，计算方法正确，计算标准未超过上述规定，故冉儒华一次性伤残就业补助金为80352元（4464元/月×18个月）、一次性医疗补助金35712元（4464元/月×8个月）、住院伙食补助费2350元（25元/天×94天）。

对停工留薪期工资的计算问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；《兵团工伤保险停工留薪期分类目录》规定，冉儒华被诊断为右上肢毁损伤、右肢神经损裂牵拉伤等，应当享受停工留薪期为12个月。

冉儒华于2010年1月5日受伤，停工留薪期至2011年1月4日到期。

一场粮棉加工厂应当支付冉儒华在此期间的停工留薪期工资。

冉儒华月平均工资为2123.87元，一场粮棉加工厂已于2010年1月分三次向冉儒华支付生活费合计1500元，故一场粮棉加工厂还应向冉儒华支付停工留薪期工资23986.44元（2123.87元×12个月-1500元）。

对冉儒华陪护费的计算问题，根据《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。

冉儒华受伤住院期间，一场粮棉加工厂未派人护理，故该厂应当按照上述规定，以2009年度在岗职工年平均工资21876元的标准计算陪护费，冉儒华陪护费为5633.82元（21876元÷365天×94天）。

对在仲裁中冉儒华要求一场粮棉加工厂支付交通费600元的请求，在庭审中冉儒华未向该院提交证据，该院不予支持。

对冉儒华在仲裁中要求一场粮棉加工厂支付精神损害抚慰金4000元的请求，因本案系工伤保险待遇纠纷，依照《工伤保险条例》和《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，精神损害抚慰金并不是法定的工伤保险待遇范畴，故对冉儒华的该项请求，该院不予支持。

综上，该院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十九条，《新疆生产建设兵团停工留薪期管理试行办法》第十一条之规定，于2017年8月15日作出（2017）兵1202民初575号判决如下：一、解除原告新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂与被告冉儒华之间的劳动关系；二、原告新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂向被告冉儒华支付一次性伤残就业补助金80352元、一次性医疗补助金35712元、住院伙食补助费2350元、停工留薪期工资23986.44元、陪护费5633.82元，以上合计148034.26元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂的其他诉讼请求。

一审法院依据上述规定于同日作出（2017）兵1202民初576号判决如下：一、解除原告冉儒华与被告新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂之间的劳动关系；二、被告新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂向原告冉儒华支付一次性伤残就业补助金80352元、一次性医疗补助金35712元、住院伙食补助费2350元、停工留薪期工资23986.44元、陪护费5633.82元，以上合计148034.26元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告冉儒华的其他诉讼请求。

上述二案的案件受理费各10元，均由新疆生产建设兵团第十三师红星一场粮棉加工厂负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。

本院另查明，冉儒华于2017年2月16日向新疆生产建设兵团第十三师XXX委员会申请仲裁后，该仲裁机构于2017年3月7日向一场粮棉加工厂送达了案件受理及答辩通知书。

本院认为，一、关于冉儒华工伤保险待遇按计算标准是否有误的问题。

《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含XXX鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级XXXXXX鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。

本案中，冉儒华12个月的停工留薪期满后，其与所在用人单位即一场粮棉加工厂均应当申请劳动能力鉴定，但双方均未申请。

故冉儒华近6年之后才做劳动能力鉴定，系双方原因形成的，不可归责于其中一方。

因冉儒华停工留薪期满后，双方均未依法提出解除劳动关系，故在冉儒华于2017年2月16日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，仲裁机构受理通知书送达一场粮棉加工厂之前，其与一场粮棉加工厂的劳动关系一直处于存续状态。

因本案属冉儒华径行向仲裁机构申请仲裁而未向用人单位一场粮棉加工厂提出解除劳动关系，故其劳动关系解除的时间应为仲裁受理通知书送达用人单位一场粮棉加工厂之日，即2017年3月7日。

依照《新疆生产建设兵