安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终295号上诉人（一审原告）：张俊伟，男，住安徽省宿松县。

上诉人（一审原告）：徐和平，女，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：张俊伟（系徐和平丈夫），住安徽省宿松县。

被上诉人（一审被告）：池州市华通新型能源有限责任公司，住所地安徽省池州市贵池区。

法定代表人：朱剑平，该公司董事长。

上诉人张俊伟、徐和平因与被上诉人池州市华通新型能源有限责任公司（以下简称华通公司）合同纠纷一案，前由安徽省池州市中级人民法院作出（2014）池民二初字第00071号民事判决，张俊伟、徐和平不服该判决，向本院提起上诉。

本院作出（2016）皖民终429号民事裁定,撤销一审判决，发回重审。

安徽省池州市中级人民法院重审后作出（2016）皖17民初77号民事判决，张俊伟、徐和平仍不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

张俊伟、华通公司的法定代表人朱剑平到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

张俊伟、徐和平上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。

事实与理由：1.该案发回一审后，其仍然坚持申请对张俊伟、徐和平闲置在华通公司的设备价值和合作期间的相关经营损失进行鉴定，并按法院要求提供了需要鉴定设备的相关产权资料和价格资料，一审法官对此进行了核查并组织鉴定机构到现场进行勘测。

因现场设备被华通公司擅自处分，从而导致无法进入鉴定或评估程序，该举证不能的法律责任不能由其承担。

2.一审判决认定其存在违约行为，系认定事实错误。

合作期间，其实际生产油品427吨，每吨应向华通公司支付90元的场地、设备使用费，共计38430元；但其在合作期间已向华通公司支付20余万元，不存在拖欠华通公司设备使用费的事实。

华通公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张俊伟、徐和平向一审法院起诉请求：要求继续履行双方的《合作经营协议书》，并由华通公司赔偿其经营损失90万元。

在发回一审后将其诉讼请求变更为：判令解除双方的《合作经营协议书》，并由华通公司赔偿其经营损失90万元。

一审法院认定事实：2009年5月4日，池州市安全生产监督管理局出具池安监二[2009]112号文件《关于池州市华通新型能源有限责任公司年产6万吨生物柴油和2万吨燃料油建设项目安全设施竣工验收意见的通知》及附件《池州市华通新型能源有限责任公司年产6万吨生物柴油和2万吨燃料油建设项目安全设施竣工验收意见》，通知载明：根据《危险化学品安全管理条例》和《危险化学品建设项目安全许可实施办法》和省安全监管局有关文件规定，华通公司提出的年产6万吨生物柴油和2万吨燃料油建设项目安全设施竣工验收的申请受理后，该局组织专家和有关人员对相关申请文件、资料内容和现场进行了审查，形成该建设项目安全设施竣工验收意见并提出整改要求，通过华通公司落实整改时限后于2009年4月23日向该局提交整改报告及相关资料，组织专家和有关人员进一步复核确认，同意华通公司年产6万吨生物柴油和2万吨燃料油生产工艺系统安全设施投入生产使用，其中1#、5#、12#罐予以关闭不得使用，对1#、5#、12#罐的启用和相关加固工程验收应及时向该局申请。

竣工验收意见载明：该建设项目于2007年7月开工，2008年7月建筑工程竣工，生产装置、设备完工情况基本良好，已经通过消防、防雷防静电、特种设备验收检测，特种设备作业人员经培训并持证上岗；该建设项目在生产、储存过程中涉及的危险化学品种类及生产规模、储存能力符合设计依据和设计基本要求，建设单位已经按照有关安全生产法律、法规、规则和标准的规定，对建设项目安全设施进行检验、检测，安全设施能够满足危险化学品生产、储存的安全基本要求；该建设项目竣工验收安全评价报告符合相关规定要求，建设项目符合安全生产要求。

2011年3月20日，华通公司（甲方）与徐和平（乙方）签订《合作经营协议书》协议，主要约定：1.双方合作条件。

甲方以现有场地、设备、生产经营的资质，与乙方进行合作；乙方提供生产工艺技术、劳动力和流通资金为合作条件。

2.合作期限。

合作期限暂定五年，从2011年3月20日至2016年3月19日。

3.合作方式。

甲方不参加乙方具体的生产管理，由乙方独立进行生产和购销；乙方可以甲方名义进行生产经营，甲方为乙方在经营过程中提供必要的合法手续方便；甲方监督乙方的生产经营活动及产品质量，防止乙方在经营活动中给甲方造成损失；甲方采用产品出库与开发票管理相结合方式监督乙方的生产经营活动。

4.甲方的权利与义务。

如乙方不按期履行第六条规定的义务或无正当理由连续两个月停止生产，甲方有权解除本协议，有权安排会计（开具发票）、仓库保管员和门卫人员，以协助和监督乙方经营，有权统计、收发乙方生产所需的原料和产品。

5.乙方的权利与义务。

乙方有权获得甲方现有场地、房屋、设施、设备的使用权；乙方应按时向甲方支付协议约定的费用，守法经营，确保生产安全，对经营过程中发生的安全事故负责任，自行承担生产经营过程中的亏损，与雇员签订劳动合同，乙方生产所用原料入库时，需向甲方提交乙方人员签字的多联入库单，乙方产品出库时，需持甲方人员签字的多联出库单出库。

6.设备维修和改造。

乙方生产前和生产过程中，如需对甲方现有设备进行改造维修，费用由乙方承担；合作期满后，所有改造和维修的设备、设施所有权归甲方所有，乙方新增的设备所有权归甲方所有，协议签订之日起两个月作为乙方对现有设备改造维修期。

7.结算方式和期限。

乙方每从甲方仓库出库1吨产品（包括对外销售的中间体），应向甲方支付90元的设备使用费（不含税），以后每年按5%的比例增加设备使用费；设备改造维修期内，乙方不向甲方支付设备使用费，设备改造维修期届满后，乙方按实际销售量向甲方支付设备使用费，但此期限自本协议签订之日起不得超过两年；一年后，除春节期间的两个月按实际销售量计算外，乙方其他每月产品出库数量不得低于500吨，如当月出库产品的数量不足500吨，乙方按500吨向甲方计付设备使用费，如当月出库产品数量超过500吨，按实际出库数量向甲方计付设备使用费；双方以甲方开具的多联出库单为依据并结合乙方开具的税务发票进行结算，按月结清，乙方不得以任何理由拖欠，多联出库单由甲方、乙方、门卫各持一份；双方在合作期间所享受到的国家优补，扣除必要的合理性支出后，双方各享有50%。

合同还约定了其他事项。

甲方的签章为华通公司，法定代表人郑宪春、朱剑平签字，乙方的签章为安庆市大观区腾亚油品商行，张俊伟（持有池州市安全生产监督管理局颁发的相关执业资格证书）、徐和平签字。

2011年4月2日，华通公司向池州市贵池区安全生产监督管理局提交《生产设备改进方案报告》一份，称华通公司将对原生产生物柴油的设备予以改进。

2011年4月7日，池州市安全生产监督管理局出具池安监二函[2011]39号文件《关于池州市华通新型能源有限责任公司生产设备改进预备方案报告的函复》载明：华通公司现有年产6万吨生物柴油、2万吨燃料油生产系统各一套，为使用危险化学品的化工企业，所在地贵池区乌沙镇双塘村，未列入化工园区或化工集中区域规划，根据相关规定，华通公司不得进行扩大规模，增加生产品种等扩能改造建设，只允许在符合产业政策的前提下进行改善安全条件、治理事故隐患等相关技术改造，华通公司申请改善安全条件、治理事故隐患技术改造项目，应严格执行建设项目安全设施“三同时”的制度。

2011年8月18日，池州市贵池区安全生产监督管理局发布《关于全区危险化学品从业单位安全生产许可情况的通报》，通报载明华通公司2011年5月4日安全验收到期，目前该企业已停产，若重新启动，需区安全监管部门安全检查，对照原安全设计复核并同意后方可恢复生产。

2011年10月19日，因华通公司未按规定执行建设、项目安全设施“三同时”制度，危险化学品使用储存装置定期评价于2011年5月4日到期，华通公司承租人称在此之前已进行带料试车，池州市贵池区安全生产监督管理局对华通公司采取强制措施，责令华通公司立即停止一切违规行为。

2013年7月18日，因华通公司危险化学品使用储存装置未按规定进行定期评价，不具备安全生产条件，相关安全设施未按规定进行定期检测、检验，池州市贵池区安全生产监督管理局对华通公司采取强制措施，责令华通公司立即停产、停业整顿，待相关安全设施通过检测检验、危险化学品使用储存装置及相关安全设施通过现状评价，并报安监局备案后方可恢复生产。

2013年8月3日，张俊伟出具收条一份，载明收到华通公司企业法人营业执照和税务登记证原件各一份。

2013年9月11日，华通公司委托池州市弘泰安全技术事务有限责任公司对华通公司生物柴油和食用废油蒸馏生产系统项目进行现状评价。

华通公司提交的电费明细账载明：华通公司2013年8月、9月、10月的电费分别为3155.5元、1315.13元、606.34元；2013年10月31日，华通公司交纳水费1800元。

2013年9月18日晚，华通公司法定代表人朱剑平等人到华通公司阻止该公司承包人张俊伟等人搬运设备等物品，并要求张俊伟支付承包费用，双方为此事发生争吵、殴打，导致张俊伟、徐和平等人受伤，张俊伟在此过程中曾出具两份内容相似的条据。

后池州市公安局贵池分局乌沙派出所介入调查，并于2014年6月11日作出行政处罚决定书，对有关人员处行政拘留。

华通公司提交的部分生物柴油出库单一组载明：2011年9月1日9.1吨；9月21日4.88吨；9月23日10.81吨；9月25日5.26吨、5.3吨、4.61吨；9月29日5.03吨，9月30日5.03吨；10月2日4.515吨；10月6日4.94吨；10月10日5.38吨、13.15吨；10月13日5.23吨、5.395吨；10月15日4.99吨；10月16日5.16吨；10月19日13.03吨；10月20日11.07吨、4.12吨；10月23日4.83吨；10月26日4.4吨、5.15吨；10月31日7.6吨；11月1日5.31吨；11月4日4.77吨、12.11吨；11月7日9.95吨；11月9日5.27吨；11月15日5.31吨；11月19日5.42吨；11月20日5.37吨；11月21日10.23吨；11月25日5.38吨；11月26日9.14吨；11月28日5.43吨。

2011年共计221.42吨。

2013年度：2013年8月4日17.13吨、20.26吨、9.48吨、13.39吨；8月6日22.72吨；8月7日5吨；8月10日7.77吨、7.94吨；8月13日13吨、10吨；8月16日12.38吨、12吨；8月18日7.9吨、7.83吨、14.43吨；8月26日7.95吨、7.97吨；8月29日2吨、8.25吨；9月3日11.53吨；9月7日3.18吨。

2013年共计222.11吨。

2014年7月9日，池州市贵池区乌沙镇人民政府出具证明一份，载明乌沙镇于2011年11月份左右口头通知华通公司停止生产，准备拆迁，后因项目未动工，未开展实质性拆迁谈判。

因双方对合作经营事项发生争议，华通公司于2014年3月21日向安徽省池州市贵池区人民法院提起诉讼，该院于2014年3月26日立案受理，因该案与张俊伟、徐和平诉华通公司合同纠纷一案具有关联性，安徽省池州市贵池区人民法院于2014年11月24日请求将该案移送一审法院，一审法院于2015年2月21日决定将该案提级管辖。

华通公司在该案中请求依法判令：1.解除双方签订的《合作经营协议》；2.张俊伟、徐和平立即给付华通公司设备使用费18.4万元，并自2013年9月18日起按每日1%比例支付逾期违约金；3.张俊伟、徐和平支付华通公司违约金20万元；4.张俊伟、徐和平偿还华通公司代为垫付的水电费用6792.84元；5.案件诉讼费用由张俊伟、徐和平承担。

重审后，其放弃张俊伟、徐和平支付华通公司违约金20万元的诉讼请求。

2016年10月20日，张俊伟、徐和平重新提交损失委托评估申请书，主张因华通公司的违约行为对其所造成的财产损失及经营损失进行评估。

一审法院收到后，多次要求张俊伟、徐和平提交其申请欲进行评估的财产所有权归属及生产经营损失的相关证据材料，但其均未在规定期限内提交。

一审法院认为：华通公司与张俊伟、徐和平签订的《合作经营协议书》，系双