广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16503号上诉人（原审原告）：广东南粤银行股份有限公司，住所地广东省湛江市。

法定代表人：韩春剑，董事长。

上诉人（原审原告）：广东南粤银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区。

负责人：曹汉，行长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王琰、王海涛，均系广东南粤银行股份有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：迁安市九江线材有限责任公司，住所地河北省唐山市迁安市。

负责人：赵玉乔，董事长。

委托代理人：赵舒，国浩律师（北京）事务所律师。

原审被告：中财燃料贸易广东有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：高潮，总经理。

委托诉讼代理人：夏海燕，广东君和政通律师事务所律师。

上诉人广东南粤银行股份有限公司（以下简称南粤银行）、广东南粤银行股份有限公司广州分行（以下简称南粤银行广州分行）因与被上诉人迁安市九江线材有限责任公司（以下简称九江公司）、原审被告中财燃料贸易广东有限公司（以下简称中财公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5010号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人南粤银行、南粤银行广州分行的委托代理人王琰、王海涛与被上诉人九江公司的委托代理人赵舒、原审被告中财公司的委托代理人夏海燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南粤银行与南粤银行广州分行共同上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判九江公司对中财公司对一审判决第一、第二项确定的全部债务向南粤银行、南粤银行广州分行承担连带清偿责任。

2.本案上诉费由九江公司承担。

事实和理由：一、一审法院对九江公司业务负责人甘某甲的票据行为是否构成表见代理未予审理和查明，是本案关键事实查明的疏漏，并导致一审认定事实错误。

表见代理制度是我国民商事法律中的一个重要法律制度。

对此，《合同法》第四十九条作了明确规定。

《票据法》尽管未明确规定表见代理制度，但根据我国的商事交易习惯，商业汇票的相关出票行为，往往都是由出票人单位的工作人员作出。

因此，即使本案讼争票据存在效力瑕疵，但如果九江公司的工作人员即业务负责人甘某甲的行为依法构成表见代理，则相应行为的法律后果就应当由九江公司承担。

一审法院却未将甘某甲的行为是否构成表见代理这一重要问题作为审理焦点，也未予以处理。

二、九江公司的业务负责人甘某甲的相应票据行为依法构成表见代理，其行为后果依法应由九江公司承担。

本案讼争票据的出票行为人甘某甲在签章时的身份，系九江公司的副处级干部暨业务负责人，其职务身份与九江公司存在不可割裂的内部关系。

从相关材料及河北省迁安县、唐山市人民法院的相关判决来看，可以确定甘某甲在本案相关票据出票时的身份职务，系九江公司的“营运管理处副处长”，且其在担任该重要职务期间，曾多次代理九江公司与中财公司签订大宗铁精粉货物买卖合同，相关合同标的额数达数千万元。

因此，甘某甲作为九江公司专门负责与中财公司进行业务合作的负责人，其代理九江公司负责处理与中财公司之间的大宗贸易业务系事实。

因此南粤银行、南粤银行广州分行作为善意相对人，完全有理由相信身为九江公司高级管理人员的甘某甲因处理与中财公司的相应业务而作出的票据行为，系完全代表九江公司的法人意志，该行为即使被认定为无权代理，也依法应构成表见代理，相应法律后果应由九江公司承担。

三、甘某甲在担任九江公司的业务负责人职务时所作出的经营行为，依法属于职务行为，相应行为的民事责任依法应当由九江公司承担。

一审判决将甘某甲违法不当履职行为导致的刑事责任和民事责任混为一谈，系适用法律错误。

根据《民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条的规定，甘某甲出票时的签章即使存在虚假，但该出票行为也系其在担任九江公司的业务负责人时所作出的经营行为，依法属于职务行为，这也是本案讼争票据的签章行为与其他票据虚假签章行为最大的不同。

因此，甘某甲相应出票行为的民事责任依法应由九江公司承担。

即使甘某甲个人在履职过程中存在不当甚至犯罪行为，但其个人应承当的刑事责任，与九江公司应对南粤银行、南粤银行广州分行承担的票据民事行为不能混为一谈。

甘某甲并非普通员工，而系九江公司多年负责业务营运的高管人员。

因此无论甘某甲个人应承担何种法律责任，九江公司作为用人单位，对高管人员对外履职疏于管理，理应发现甘某甲不正常履职行却未及时发现。

导致甘某甲长期以九江公司高管身份对外招摇撞骗，使善意第三人遭受重大经济损失。

九江公司在本案中存在重大过错，依法也应对中财公司对南粤银行、南粤银行广州分行所负债务承担连带清偿责任。

且甘某甲伪造九江公司相关印章并使用的行为并非单独个案。

四、九江公司与中财公司系关系密切的关联公司，南粤银行、南粤银行广州分行有充分的理由相信作为中财公司关联公司的九江公司出具相应票据的行为，系九江公司的法人意思。

根据工商登记信息显示，九江公司系案外人中财融投控股有限公司（注册地北京市东城区）的两个股东之一，而中财融投控股有限公司又系中财公司占股75%的大股东。

因此中财公司实际系九江公司的子公司的子公司，二者属典型的关联公司。

因此南粤银行、南粤银行广州分行作为善意第三人，在中财公司因融资需要提供质押时，由充分的理由相信以九江公司名义开具的票据，系其作为关联公司的法人意思。

五、南粤银行、南粤银行广州分行认为一审程序违法，请求二审法院发回重审。

1、在2014年12月20日和2014年12月28日，南粤银行、南粤银行广州分行向霞山区法院提交了追加被告及变更诉讼请求的申请书，请求追加甘某甲为被告。

2015年1月13日霞山区法院前往河北省监狱管理局冀东分局第四监狱告知甘某甲依法追加为涉案共同被告参加诉讼，并依法向其送达了应诉材料，同时告知开庭时间。

在本案移送天河法院管辖后，南粤银行、南粤银行广州分行多次向天河法院反映该情况，但天河法院未予以回应，也未将甘某甲列为本案当事人。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》170条第四项的规定，原判决遗漏当事人或缺席判决等严重违反法律程序的，二审法院应撤销原判决，发回原法院重审。

上述情况均有霞山区法院的笔录及天河区法院的开庭笔录予以证明。

综上请求二审法院将本案发回重审。

2、如二审法院不同意发回重审，二审法院可否考虑南粤银行、南粤银行广州分行请求的连带责任和借款合同关系非同一法律关系，请求作分案处理。

3、一审法院认为涉案商业承兑汇票为无效的票据，因此认定南粤银行广州分行与中财公司之间的质押合同关系并未成立生效。

南粤银行、南粤银行广州分行认为一审对商业承兑汇票为无效有异议。

即使按照一审审判逻辑思维，涉案票据即使为无效票据，那么质押合同也应当是无效，而不是未成立生效。

因为未成立和生效是两个法律概念，不可能存在未成立和生效两个情形，且会产生不同的法律后果。

由于九江公司对商业承兑汇票的出具负有完全的过错，九江公司也应当就商业承兑汇票无效向南粤银行、南粤银行广州分行承担连带责任。

一审法院依据其所认定的质押合同并未成立生效，而判定九江公司无需承担连带责任属于事实认定错误和适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

九江公司二审答辩称：1、南粤银行、南粤银行广州分行在一审起诉状中从未要求九江公司承担侵权责任，也未要求九江公司承担表见代理责任。

其要求九江公司承担的是票据质押担保责任。

因为本案案由是金融借款合同，根据一案一由的规定，侵权责任和合同责任不应在同一案由下审理。

因此南粤银行、南粤银行广州分行提出的上诉理由在二审不应被考虑。

其次，本案是典型的刑事案件---贷款诈骗，即中财公司诈骗了南粤银行、南粤银行广州分行的七千万元贷款，而九江公司与本案毫无关系，九江公司从未授权甘某甲在南粤银行处开立过账户。

甘某甲在南粤银行处开立的账户所使用的印章及涉案汇票上的印章都是伪造的。

因此出具涉案汇票并进行质押的行为系甘某甲的个人行为，与九江公司无关。

2、甘某甲的行为属于违法犯罪行为，在本案中不能构成表见代理，即便法庭将合同关系和侵权关系在本案中一并审理，甘某甲的行为属于违法犯罪行为，不符合表见代理的构成要件。

3、九江公司管理非常规范，公章、财务章均由专人管理，没有最高管理人员授权，普通管理层人员是不能直接使用公司各项印章及证照。

九江公司是具有将近3万名员工亚洲最大的线材生产企业，而甘某甲仅是九江公司280名中层管理人员中的普通一员。

未经特别授权甘某甲是不可能得到九江公司各项证照原件，而甘某甲使用虚假印章开立银行账户和开具虚假汇票的行为，从未得到九江公司的授权和授意，更不是九江公司的真实意思表示。

九江公司对此毫不知情，因此甘某甲的行为根本不构成职务行为。

4、南粤银行广州分行在甘某甲开立账户的过程中违规操作，存在明显的重大过错，其并非无过错的善意第三方，其没有按照法律规定的要求，要求账户的开立者提供开立账户的必须提供的营业执照证、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证原件，也没有与九江公司曾在南粤银行黄埔大道支行曾经开立过银行账户的印鉴进行过任何比对，导致其擅自接受了甘某甲擅自伪造的虚假印章。

并且南粤银行广州分行是以邮寄的方式将开户所需填写的各项申请文件给甘某甲，没有见证甘某甲提供上述资料原件的过程。

因为甘某甲不可能拿出上述资料的原件，并且是以邮寄方式接受了甘某甲所填写的开户申请资料。

南粤银行通过该邮寄方式给甘某甲制造虚假的开户手续提供了便利，导致甘某甲等人的诈骗行为得以实施。

因此南粤银行因其自身重大过错应承担相应法律后果。

甘某甲仅是九江公司的一名业务人员，并非九江公司的财务人员。

南粤银行对于公司的账户开立，将开户所需的资料都仅单方与甘某甲本人进行联系，从未产生合理的怀疑，从未与九江公司进行过联系和核对，其一般公司财务人员办理时的这点常识及警惕性都没有，足以说明南粤银行的重大过失和疏忽。

因此南粤银行在本案中存在重大的过错。

5、在湛江霞山区法院最后一次开庭时，南粤银行当庭临时口头提出将甘某甲追加为本案的被告，但是当时法庭释明本案是金融借款合同纠纷，不是侵权案由，不宜追加。

南粤银行当时也表示同意。

因此在法院没有同意南粤银行将甘某甲追加为被告时，南粤银行并未坚持，法庭继续开庭审理。

此后霞山区法院从未向九江公司传递过任何文件表示同意将甘某甲另行追加为被告。

霞山区法院也从未向九江公司送达过南粤银行、南粤银行广州分行所称的追加甘某甲为被告的申请，如当时南粤银行、南粤银行广州分行将甘某甲追加为被告，应向法院提出书面的申请，并且法院应将该申请转交给九江公司，但该案中霞山区法院从未向九江公司说明其接到了南粤银行、南粤银行广州分行的追加申请，也更未向九江公司转交该追加申请。

霞山区法院更没有向九江公司提示过有下一次开庭。

当时2014年12月28日，这是霞山区法院最后一次开庭，此后从未再有法院的开庭通知。

霞山区法院便将该八件案移送给天河法院。

所以南粤银行所陈述的并无事实依据。

在天河法院的开庭过程中，南粤银行曾向天河法院表示其曾向霞山法院请求追加甘某甲为被告，但天河法院当庭予以答复称其在霞山区法院移过来的材料中并无发现将甘某甲列为被告，因此其只能继续审理金融借款合同纠纷，当时天河法院也答复如果南粤银行认为甘某甲侵犯其权益，南粤银行可以另案起诉，本案金融借款合同不宜列甘某甲为被告。

这在原审判决第九页第二自然段最后一行也有体现。

一审判决已经说明南粤银行对于甘某甲等人的行为可以另循法律途径解决。

所以，对于甘某甲行为在本案中的法律地位，一审程序并没有违法，因为不同的案由、不同的法律关系在一个案件中不可能同时得到解决。

本案审理的是金融借款合同，甘某甲个人行为与金融借款合同没有任何关系。

其不是金融借款合同的当事人，因此甘某甲不是本案适格的被告，一审法院不同意将其追加为被告并无过错。

6、针对南粤银行、南粤银行广州分行上诉事实和理由第五大点的第2小点，九江公司认为不是分案处理问题，而是另案起诉的问题。

第3小点，涉案票据为无效的问题，票据无效，质押无效。

这种票据质押不是诺成合同，不是签署即生效，因此一审认为未成立生效是正确的。

质押合同不是双方签署即成立，九江公司对于质押合同无效没有过错。

涉案八张汇票上的印章均是伪造，与九江公司无关。

因此南粤银行认为九江公司应对涉案八张汇票承担连带责任没有法律依据。

中财公司二审陈述称：1、中财公司对于南粤银行、南粤银行广州分行的上诉请求表示认可。

2、中财公司对于南粤银行、南粤银行广州分行上诉状事实和理由中认为甘某甲构成表见代理予以认可。

理由是：第一、在开户过程中中财公司和南粤银行广州分行多次去过九江公司的法定住所地进行核实，在一审中中财公司提供过机票、现场照片且去过两次现场核实相关证照，因此中财公司认为南粤银行、南粤银行广州分行不存在任何过错。

第二、九江公司在南粤银行广州分行处开户，是第二次开户。

第一次开户与第二次开户的程序是一致的，为何只认可第一次开户行为，而不认可第二次开户行为。

3、中财公司承认南粤银行、南粤银行广州分行在霞山区法院和天河法院都提起过将甘某甲追加为被告的请求。

霞山区法院没有明确答复是否接受追加甘某甲为被告的申请，而天河法院表示在案卷中没有看到追加甘某甲为被告的申请。

南粤银行与南粤银行广州分行共同向一审法院起诉请求：一、中财公司向南粤银行与南粤银行广州分行偿还银行承兑汇票垫款9219624元及利息（从2014年4月16日起至实际清偿之日止，按每日万分之五的标准计算利息）；二、中财公司向南粤银行与南粤银行广州分行支付律师费6250元；三、九江公司对中财公司的第一、二项诉讼请求债务承担连带赔偿责任；四、九江公司与中财公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年7月16日，南粤银行广州分行与中财公司签订《最高额融资合同》一份，约定南粤银行广州分行为中财公司提供7000万元的敞口最高额融资额度，可用于票据承兑、票据贴现业务；融资额度有效期为一年，自2013年7月10日起至2014年7月10日止；中财公司应按时偿还本合同项下发生的具体业务的资金本息，按时支付应付费用；因中财公司违反本合同及其具体业务合同致使南粤银行广州分行采取诉讼、仲裁或其他方式实现债权的，中财公司应承担南粤银行广州分行为此支付的诉讼费、保全费、律师费及其他为实现债权的费用。

2013年7月16日，南粤银行广州分行与中财公司签订《国内保理业务合同》，约定南粤银行广州分行受让中财公司与买方的商务合同项下的应收账款，取得对买方收款的权利，中财公司在应收账款到期后30天内将受让应收账款的对价支付给南粤银行广州分行；南粤银行广州分行向中财公司提供不超过7000万元敞口保理额度，额度有效期自2013年7月10日起至2014年7月10日止；双方约定中财公司将买方开具的商业承兑汇票背书后质押给南粤银行广州分行并办妥委托收款手续；如果买方超过正常回收期而未付款，南粤银行广州分行有权采取自认为合适的方式向中财公司追偿买方未支付的应收账款并开始计收罚息。

2013年10月15日，南粤银行广州分行与中财公司签订《银行承兑协议》一份，约定南粤银行广州分行同意承兑以中财公司为出票人的银行承兑汇票，票面总金额为1500万元；中财公司账户资金不足支付到期票款的，南粤银行广州分行垫付票款后，已垫付票款自动转为中财公司在南粤银行广州分行的逾期贷款，自垫款发生之日起至完全清偿之日止按照日利率万分之五向中财公司收取罚息；中财公司应保证汇票项下的交易关系和债权债务关系的真实合法有效，并按照原告南粤银行广州分行的要求提交相关资料；中财公司未按时本协议约定将应付票款按时足额缴存的、没有履行其他到期债务的，构成违约，应向南粤银行广州分行归还垫款本金，并按照每天万分之五标准对未足额缴存款项支付利息。

2013年10月15日，南粤银行广州分行与中财公司签订《保证金质押合同》一份，约定中财公司为上述《银行承兑协议》下的主债权1500万元提供所担保债权金额的30%保证金，即450万元作为质押担保；担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、律师费等实现债权的费用等。

2013年10月15日，南粤银行广州分行与中财公司签订《质押合同》一份，约定中财公司为上述《银行承兑协议》下的主债权1500万元提供商业承兑汇票作为质押担保；质押财产为汇票编号为0010XXXX21638645的商业承兑汇票，出票人为九江公司，收款人为中财公司，票面金额为1200万元，汇票到期日为2014年3月14日；担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、律师费等实现债权的费用等。

上述合同签订后，南粤银行广州分行与中财公司就上述商业承兑汇票办理了动产权属统一登记，注明，出质人为中财公司，质权人为南粤银行广州分行，出质财产为汇票号码为0010006121638645的商业承兑汇票。

南粤银行广州分行依约为中财公司出具号码为3130XXXX23444822的银行承兑汇票，票面金额为1500万元，收款人为天津滨海鸿森商贸有限公司，汇票到期日为2014年4月15日。

上述银行承兑汇票到期后，中财公司未向南粤银行广州分行缴存应付票款。

扣除中财公司已缴存的保证金450万元，南粤银行广州分行于2014年4月18日为中财公司垫款1050万元。

截至2014年4月16日，中财公司尚欠南粤银行广州分行垫款9219624元。

因中财公司未清偿垫款，南粤银行广州分行遂委托广东法则明律师事务所清收涉案最高额融资合同项下的欠款本金、利息及垫付费用，提起本案诉讼，并实际支付了律师费50000元。

南粤银行与南粤银行广州分行称涉案诉讼案件共有八件，本案实际律师费支出为6250元。

一审庭审中，九江公司提交河北省迁安市人民法院作出的（2014）安刑初字第386号刑事判决书，认定：南粤银行广州分行提供的票号为0010XXXX21638645的商业承兑汇票上“迁安九江公司财务专用章”“赵玉乔章”均为伪造的印章所留；被告人甘某甲伙同他人伪造迁安九江公司印章，并以伪造的印章制作资料私自在南粤银行广州分行开立迁安九江公司账户，且在没有真实贸易的情况下，为中财公司开具商业承兑汇票质押于南粤银行广州分行，获取银行贷款，构成伪造公司印章罪。

一审法院另查明，（2014）安刑初字第386号刑事判决书已于2014年10月28日生效。

一审法院认为：南粤银行广州分行与中财公司签订的《最高额融资合同》《国内保理业务合同》《银行承兑协议》《保证金质押合同》均是双方的真实意思表示，南粤银行广州分行与中财公司之间的借款合同关系、保证金质押合同关系均成立有效，双方均应依约履行。

合同签订后，南粤银行广州分行依中财公司的申请，为中财公司出具号码为313000XXXX44822的银行承兑汇票。

汇票到期后，中财公司未向南粤银行广州分行缴存款项，致使南粤银行广州分行为中财公司垫款1050万元，已构成违约。

截至2014年4月16日，中财公司尚欠南粤银行广州分行垫款9219624元。

现南粤银行广州分行主张中财公司清偿垫款9219624元，并支付自银行承兑汇票到期日次日即2014年4月16日起至清偿之日止、按每日万分之五标准计付的利息有理，一审法院依法予以支持。

南粤银行广州分行主张中财公司支付为实现本案债权的律师费6250元有理，一审法院依法予以支持。

南粤银行广州分行与中财公司签订《质押合同》，约定中财公司向南粤银行广州分行提交号码为00100XXXX638645的商业承兑汇票作为质押担保，河北省迁安市人民法院作出的（2014）安刑初字第386号刑事判决书已认定该商业承兑汇票上“迁安九江公司财务专用章”“赵玉乔章”均为伪造印章所留，九江公司与中财公司并无真实的贸易关系。

质押合同中所涉及的用于质押的以九江公司名义开具的商业承兑汇票不是九江公司的真实意思表示，属于无效的票据。

中财公司以无效的票据与南粤银行广州分行签订质押合同，南粤银行广州分行与中财公司之间的质押合同关系并未成立生效。

故南粤银行广州分行主张九江公司对中财公司的债务承担连带赔偿责任缺乏依据，一审法院对九江公司的抗辩予以采纳，对南粤银行广州分行的该项诉请依法予以驳回。

因甘某甲伪造九江公司印章，并在没有真实贸易的情况下以伪造印章制作资料为中财公司开具商业承兑汇票质押于南粤银行广州分行，获取银行贷款行为而造成南粤银行广州分行的损失，有关当事人可另循法律途径解决。

南粤银行并非案涉合同的相对方，亦未在案涉合同中承担权利和义务，故南粤银行提起本案主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年4月26日作出如下判决：一、被告中财燃料贸易广东有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东南粤银行股份有限公司广州分行支付9219624元及利息（自2014年4月16日起至清偿之日止，按每日万分之五标准计付）；二、被告中财燃料贸易广东有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东南粤银行股份有限公司广州分行支付律师费6250元；三、驳回原告广东南粤银行股份有限公司广州分行的其他诉讼请求；四、驳回原告广东南粤银行股份有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76337元，由被告中财燃料贸易广东有限公司负担。

经庭询调查，本院确认一审法院查明事实。

另查明：南粤银行广州分行曾于2014年12月4日广东省湛江市霞山区人民法院的开庭中提出“请法院根据事实和法律规定予以审查同意其追加甘某甲为本案被告承担赔偿责任，九江公司与甘某甲承担连带赔偿责任”。

湛江市霞山区人