福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第4033号上诉人（原审原告）陈某甲，男，1980年11月10日出生，汉族，现住福建省福州市。

委托代理人王莉花，福建新世通律师事务所律师。

委托代理人吴杰，福建新世通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）姚某，女，1980年8月13日出生，汉族，现住福建省福州市仓山区。

委托代理人陈希，福建熹龙律师事务所律师。

委托代理人林威，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人陈某甲因与被上诉人姚某变更抚养关系纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

原审法院查明，原被告于2006年2月15日登记结婚，于2009年7月3日生育一子陈某乙（小名果果）。

之后，原告与另一异性董某一起出游，并合照了关系暧昧的照片。

2011年8月6日，原告向被告出具一份《保证书》，内容为：“即日起本人与董某将无任何联系，不论业务、情感等等。

也不得与其他异性有任何纠葛，否则本人将净身出户，放弃所有权利及果果的监护权”。

2013年5月4日，原告因到被告住处探望陈某乙与被告发生冲突并动手打了被告。

同年5月6日，原被告登记离婚。

离婚时双方约定陈某乙由被告抚养，在不影响陈某乙学习、生活的情况下，原告在北京挂职期间，每次回福州时可探望陈某乙一次两天；若原告回到福州工作，每周可探望陈某乙一次两天等。

被告在抚养陈澎禾期间，曾让陈澎禾练习跆拳道以增强其体质，陈某乙还获得就读的XXX幼儿园授予的“才艺之星”等称号。

被告还曾让原告带陈某乙去北京游玩。

被告所在单位曾以被告在夫妻关系存续期间与单位男同事发生不正当关系为由对被告进行处分。

2014年9月19日，原告以上述《保证书》上的文字非其书写为由，向福州市仓山区人民法院申请笔迹鉴定。

2015年4月17日，XXX司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定《保证书》上的文字系原告书写。

原审法院认为，本案中原、被告婚生子陈某乙从原被告离婚后一直随被告生活，现在当地的幼儿园读书，成绩优异。

被告在抚养陈某乙期间让陈澎禾练习跆拳道，可见其重视陈某乙的身体体质。

被告系一名公务员，有固定的收入，有能力抚养陈某乙。

因此，由被告抚养陈某乙并无不妥。

被告虽曾被所在单位以其与单位男同事发生不正当关系为由进行处分，但被告的行为系发生在与原告夫妻关系存续期间，不足以影响其离婚后抚养孩子，况且原告在夫妻关系存续期间也曾与其他异性有暧昧关系，还向被告出具保证书承诺不得与其他异性有任何纠葛，否则放弃果果（即陈某乙）的监护权。

事实上，原告在离婚时也自愿将陈某乙的抚养权交给被告。

另外，原告在探望陈某乙时曾动手打被告，其行为对陈某乙的身心××也不利。

可见，原告的抚养条件并不优越于被告。

原告诉称被告拒不让其探望陈某乙，与事实不符。

从被告提供的登机牌即可证明被告曾让原告探望陈某乙并让其带孩子外出游玩。

若存在被告不依离婚时约定让原告探望陈某乙，原告可另行起诉。

鉴于陈某乙在被告处已经得到较好的成长环境，忽然改变其生活环境对其成长会造成一定影响，且原告又未能提供有效证据证明本案存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的需要变更抚养关系的情形，故对原告要求变更抚养关系的请求，不予支持。

为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陈某甲的诉讼请求。

宣判后，原审原告陈某甲不服，向本院提起上诉。

上诉人陈某甲上诉称：一、原审法院认定事实错误。

1、原审法院关于“原告在夫妻关系存续期间与其他女性有暧昧关系”及对于被上诉人原审提交的保证书认定错误。

2、原审法院认定“2013年5月4日，原告因到被告住处探望陈某乙与被告发生冲突并动手打了被告”属于认定事实错误。

3、原审被上诉人提交的证据三《XXX司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》（闽XX司法鉴定所（2014）临鉴字第XXX号）不能作为认定本案事实的依据。

二、原审法院遗漏认定的事实。

1、原审法院遗漏认定“被上诉人在婚内与其他多名男性发生不正当男女关系”的事实。

2、原审法院遗漏认定“被上诉人在2011年间因索贿被XX局处分”的事实。

3、原审法院遗漏认定“被上诉人一直阻挠上诉人探视孩子，甚至在长达两年之久的时间里拒绝上诉人探视孩子”的事实。

三、原审法院适用法律错误。

1、被上诉人存在诸多不适合继续抚养孩子的情形，不应由其继续抚养孩子。

2、上诉人存在诸多条件适合抚养孩子。

四、婚生子长期与上诉人及上诉人父母生活在一起，有深厚的感情。

离异后，被上诉人不让上诉人及上诉人父母探视孩子，造成孩子的父爱和爷爷奶奶的爱的缺失。

这样的情况，从教育的角度看，对孩子的身心××发展非常不利。

综上，请求依法撤销原审法院的判决，同时做出变更陈某乙由上诉人抚养的判决。

被上诉人姚某答辩称：第一，保证书、录音资料和视频资料都经过一审质证，足以证明上诉人在婚内与其他女性保持不正当关系，且有殴打被上诉人的行为。

司法鉴定也是经过合法的程序进行的，真实性可以保证，且也经过一审质证。

第二，关于一审遗漏的事实部分。

所谓被上诉人索贿的事实是捏造的，并没有证据证明。

第三，被上诉人之所以中止上诉人的探视，是因为上诉人提起了抚养权变更诉讼，被上诉人担心上诉人带走孩子后回拒不带回，待诉讼结束后，被上诉人一定保证上诉人的探视权，且上诉人在探视时对被上诉人有暴力行为，对孩子不好。

第四，关于孩子由谁抚养比较合理的问题。

（一）上诉人并不适合抚养孩子，若将孩子抚养权交由上诉人将不利孩子××成长。

1、上诉人从离婚前开始就一直与其他女子保持不正当男女关系其所处环境不利于子女身心××。

2、上诉人有多次在孩子面前实施家暴的行为，上诉人并不合适抚养孩子。

（二）婚生子跟着被上诉人生活，有利孩子××成长。

1、被上诉人被单位处分是因为上诉人与案外人陈晶的合谋诬告所致，该处分并非事实。

2、孩子已随被上诉人生活较长时间，离婚前也是由被上诉人和被上诉人母亲抚养，改变生活环境对其××成长明显不利。

3、孩子随被上诉人的母亲同生活多年，且被上诉人母亲有能力帮助被上诉人照顾孙子的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

4、孩子与被上诉人共同生活期间，孩子××成长，在课堂内外的各方面都表现优异，且多次在幼儿园获得奖状。

综上所述，孩子陈某乙随被上诉人生活最利于其身心××。

因此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。

在二审审理期间，上诉人陈某甲向本院提供五组证据：证据一是仓山区公安分局XX派出所调解协议及接警登记表，证明2013年5月30日，被上诉人赶到幼儿园后强行要抢夺孩子，与上诉人发生拉扯，后双方到XX派出所，XX派出所进行了调查调解，最终认定双方因孩子抚养权问题互相拉扯互不追究责任，XX派出所并未对被上诉人的伤情进行委托鉴定。

而当天XX派出所民警为该起调解将双方留在派出所至19时许，被上诉人根本不可能在当天进行法医鉴定；证据二是XXX学校办公室出具的《证明》，证明上诉人可以为婚生子提供更为优越的教育条件；证据三是移动短信往来证明及上诉人手机短信截屏，证实被上诉人长期剥夺上诉人探视孩子的权利；证据四是上诉人获奖证明及个人鉴定，证明上诉人道德品质教育能力优秀，由上诉人抚养孩子有利于其个人××成长；证据五是福建省医疗机构门诊收费票据及福建省幼儿园收费专用票据，证明婚生子自出生到离婚都是与上诉人和上诉人父母共同生活。

经庭审质证，被上诉人姚某对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该组证据也可以证明上诉人确有暴力行为；对证据二的出具主体及证明对象有异议，认为婚生子在XX幼儿园发生了很多不愉快的事，附小的孩子也大多是XX老师的孩子，大人的事情可能会给孩子造成负面的影响，换个环境对孩子会更好，且婚生子现在就读的小学并不比XX附小差；对证据三的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为这些短信是发生在抚养权变更纠纷期间，这个特殊时期并不适合让对方探视；对证据四的真实性不予确认，认为XXX学校办公室作为个人鉴定的出具主体并不适当；对证据五的真实性和合法性并无异议，对证明对象有异议，认为被上诉人也可以提供很多此类票据，该票据都是在婚姻关系存续期间发生，且有些是上诉人从被上诉人处获取的。

对于上诉人陈某甲提供的证据，本院认为该五组证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项中规定的新证据，本院不予采纳。

在本院审理过程中，被上诉人姚某未提供新的证据。

经审理查明，上诉人陈某甲与被上诉人姚某于2006年2月15日登记结婚，于2009年7月3日生育一子陈某乙（小名果果）。

2011年8月6日，陈某甲向姚某出具一份《保证书》，内容为：“即日起本人与董某将无任何联系，不论业务、情感等等。

也不得与其他异性有任何纠葛，否则本人将净身出户，放弃所有权利及果果的监护权”。

2013年5月4日，陈某甲到姚某住处看望陈某乙时，二人发生冲突，陈某甲动手打了姚某。

2013年5月6日，陈某甲与姚某登记离婚。

离婚时双方约定陈某乙由姚某抚养，在不影响陈某乙学习、生活的情况下，陈某甲在北京挂职期间，每次回福州时可探望陈某乙一次两天；若陈某甲回到福州工作，每周可探望陈某乙一次两天等。

姚某在抚养陈澎禾期间，让陈澎禾练习跆拳道以增强其体质，陈某乙还获得XXX实验幼儿园授予的“才艺之星”等称号。

陈某甲在北京挂职期间，姚某曾让陈某甲带陈某乙去北京游玩。

姚某所在单位曾以姚某在与陈某甲夫妻关系存续期间与单位男同事发生不正当关系为由，对姚某进行处分。

离婚后，二人因探望婚生子的问题多次起冲突。

2014年1月，陈某甲提起变更抚养关系诉讼后至今，姚某即未让陈某甲探望过婚生子。

2014年9月19日，陈某甲以上述《保证书》上的文字非其书写为由，向福州市仓山区人民法院申请笔迹鉴定。

2015年4月17日，XXX司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定《保证书》上的文字系陈某甲书写。

以上事实，有双方当事人提供且经一审法院质证的《离婚证》、《离婚协议书》，被告提供的《保证书》、2013年5月4日的录音光盘、《司法鉴定意见书》、登机牌、陈某乙的生活照、奖状以及福州市仓山