福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4297号上诉人（原审被告）：福州闽兴泉贸易有限公司，住所地：福建省福州市晋安区鼓山镇浦墘路303号金辉东景C区二期（御景家园）28#楼1层09店面。

法定代表人：邱金长，执行董事。

委托诉讼代理人：陈启宗，福建康立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖宗春，男，1968年9月5日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑建华，福建凯峰律师事务所律师。

原审被告：福清市档案局，住所地：福建省福清市市委大院内。

法定代表人：薛云贵，局长。

委托诉讼代理人：余洁君，单位职工。

上诉人福州闽兴泉贸易有限公司因与被上诉人肖宗春、原审被告福清市档案局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3993号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人福州闽兴泉贸易有限公司的委托诉讼代理人陈启宗，被上诉人肖宗春及其委托诉讼代理人郑建华，福清市档案局委托诉讼代理人余洁君到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

福州闽兴泉贸易有限公司上诉请求：1.撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3993号民事判决第一项，改判驳回肖宗春的诉讼请求；2.肖宗春承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审判决主要事实不清，证据不足。

肖宗春主张受福州闽兴泉贸易有限公司雇佣不是事实，且没有证据。

福州闽兴泉贸易有限公司没有微信聊天记录，所谓的刘森林的工时记录是其自己制作的，肖宗春向福州闽兴泉贸易有限公司要求赔偿而报警不能证明双方形成劳务关系，邱兴长系出于情谊帮助刘森林、肖宗春。

二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。

肖宗春没有为福州闽兴泉贸易有限公司提供劳务，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。

肖宗春辩称，肖宗春系刘森林介绍到福州闽兴泉贸易有限公司做工的，刘森林与福州闽兴泉贸易有限公司之间存在劳务关系，肖宗春与福州闽兴泉贸易有限公司之间亦存在劳务关系。

一、从刘森林与福州闽兴泉贸易有限公司的法定代表人邱金长的微信聊天记录看，邱金长对肖宗春的治疗作出了安排。

刘森林请示邱金长安排工资并按照邱金长的指示，对福清市档案局现场用上保险带，加强了现场管理等，邱金长的言语和行为符合劳务关系双方的身份特质和行为逻辑。

刘森林也出庭接受质询，真实反映了事情的经过和肖宗春、福州闽兴泉贸易有限公司之间存在劳务雇佣的法律关系。

二、刘森林提交的工时记录本，反映其为工地班头，负责记录员工的工时，也可以看出肖宗春从4月28日开始记录工时。

三、邱金长曾报警称：“其公司的工人肖宗春在福清工伤”，可以证明肖宗春确实在福州闽兴泉贸易有限公司做工，在福清受伤。

四、福清市医院急救出车、事故现场照片和医院护工出具的证明，都能佐证肖宗春确实在福州闽兴泉贸易有限公司的工地受伤，与福州闽兴泉贸易有限公司之间存在事实的劳动关系。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

肖宗春向一审法院起诉请求：判令福州闽兴泉贸易有限公司、福清市档案局连带赔偿医疗费1000元、误工费5.4万元、住院伙食补助费1560元、护理费16200元、营养费9000元、交通费1000元、一次性伤残补助金199650元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金1.2万元，共计295910元。

一审法院认定事实：2016年5月5日上午10时许，肖宗春在福清市滨江中学附近的福清市档案局发包的场馆建设工程项目中从事电动扶梯外包铝塑板安装作业时，因电梯下方的脚手架较窄，肖宗春探出身体作业，重心不稳摔下受伤。

随后，肖宗春由120急救车送往福清市医院救治。

次日，肖宗春被送往福州市第二医院住院治疗。

2016年6月27日，肖宗春出院，共计住院52天。

出院诊断为“双侧跟骨粉碎性骨折，右手外伤术后”；出院情况为“一般情况可……双踝关节活动稍受限，肢端血运良好，肌力、皮感正常”；出院医嘱为“定期复查；双下肢暂禁负重……”。

经肖宗春委托，福建鼎力司法鉴定中心于2016年6月21日参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，作出司法鉴定意见书评定肖宗春伤残程度为八级、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。

肖宗春为此支出鉴定费1500元。

诉讼中，经肖宗春申请，一审法院委托福建正方圆司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定对肖宗春的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构于2016年12月30日作出司法鉴定意见书，评定肖宗春的左足伤残等级为十级、右足伤残等级亦为十级。

另查明，福州闽兴泉贸易有限公司的法定代表人为邱金长，与肖宗春一起在福清市档案局处从事电梯外包铝塑板安装作业的还有工友刘森林等人，肖宗春为证明其与刘森林均系受福州闽兴泉贸易有限公司雇佣、其安装电梯外包铝塑板系为福州闽兴泉贸易有限公司提供劳务，提供了刘森林的工时记录本、刘森林的证言、刘森林与邱金长的微信聊天记录、刘森林与邱金长的银行交易记录及接处警情况登记表等证据证明。

福州闽兴泉贸易有限公司对上述证据的关联性均有异议，对微信聊天记录的真实性亦有异议，其法定代表人邱金长在庭审中表示：在微信聊天记录中，刘森林问其“邱总，你安排一下后天上午你要下来检查一下质量合格不合格，下午应该可以清场回福州了”时，其回答“好”，系回答错了；及其有关对肖宗春治疗的安排和要求工人使用保险带的意思表示仅是出于好意为肖宗春和刘森林等人提供建议。

该表示与福州闽兴泉贸易有限公司有关该微信聊天记录真实性有异议的质证意见相矛盾，一审法院对该微信聊天记录的真实性予以认定。

邱金长在微信聊天中的用词和语气明显为指示性质而非提供建议性质，刘森林与邱金长的对话符合请示和指示、被指挥和指挥的关系。

结合刘森林对工时的记录及肖宗春因向福州闽兴泉贸易有限公司要求赔偿而报警等事实，肖宗春主张其受福州闽兴泉贸易有限公司雇佣，为福州闽兴泉贸易有限公司提供劳务，一审法院予以采信。

肖宗春主张的各项经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费，肖宗春主张医疗费为56192.44元，提供了医疗机构出具的住院收费票据、门诊病历、入出院记录、疾病证明书等证据证明，可以认定，肖宗春主张该医疗费中的1000元系肖宗春本人支付，其余55192.44元由被告福州闽兴泉贸易有限公司垫付，一审法院对肖宗春该自认予以认定。

2.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。

根据医疗机构对肖宗春出院情况的记载和出院医嘱及肖宗春被评定为两处十级伤残的鉴定意见，一审法院认定肖宗春的误工期为住院期间加上出院后的50天时间，即为102天。

肖宗春在庭审中先后陈述其每日劳务报酬为300元和380元，且未提供其他证据证明，其主张误工费按每天300元计算，一审法院不予采纳。

因肖宗春系在从事铝塑板安装过程中受伤，一审法院酌情按2015年度福建省建筑业在岗职工平均工资51191元/年为标准计算肖宗春误工费，误工费认定为14305.43元（51191元/年÷365天/年×102天）3.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

护理费标准一审法院酌情按2015年度福建省居民服务业在岗职工平均工资46997元/年为标准计算，根据医疗机构对肖宗春出院情况的记载和出院医嘱，一审法院认定肖宗春住院期间需1人完全护理，出院后无需护理。

肖宗春自认在其住院期间被告福州闽兴泉贸易有限公司已为其雇佣护工护理24天，因此，护理费认定为3605.25元[46997元/年÷365天/年×（52天-24天）]。

4.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，且凭据应与就医地点、时间、人数、次数相符合。

肖宗春主张交通费为1000元，但未提供相应票据证明，考虑到肖宗春因伤住院，出院后仍需复查，确需交通费支出，一审法院酌情认定交通费为400元。

5.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

肖宗春主张按30元／天计算为1560元，符合法律规定，一审法院予以确认。

6.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

医疗机构虽无加强营养的医嘱，但考虑肖宗春因伤致两处十级伤残，增加营养确属必要，一审法院酌情认定营养费为3000元。

7.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。

肖宗春主张的一次性伤残补助金系工伤保险待遇项目，在侵权责任中可对应为残疾赔偿金，肖宗春提供暂住证和福州市晋安区新店镇斗顶村民委会员的证明，证明其收入主要来源于城镇，结合肖宗春系在从事安装铝塑板过程中摔伤的事实，一审法院对肖宗春该主张予以采信，肖宗春因伤致两处十级伤残，残疾赔偿金认定为79860元[33275元/年×20年×（10%+2%）]。

以上损失共计为158923.12元。

一审法院认为，本案的争议焦点为肖宗春与福州闽兴泉贸易有限公司是否存在劳务关系。

根据肖宗春提供的刘森林与邱金长的微信聊天记录，能够证明在肖宗春受伤后，邱金长对肖宗春的治疗做出了安排，加强了现场安全管理，并同意了刘森林提出的现场验收劳务成果的建议，邱金长的上述行为符合劳务关系双方的身份特质和行为逻辑。

因邱金长系福州闽兴泉贸易有限公司的法定代表人，其上述行为可视为系代表福州闽兴泉贸易有限公司的行为。

结合肖宗春提供的刘森林的工时记录本、刘森林的证言、刘森林与邱金长的银行交易记录及接处警情况登记表等证据，肖宗春主张其与福州闽兴泉贸易有限公司存在劳务关系，已达到高度可能性的证明标准，故一审法院予以采信。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

在肖宗春提供劳务过程中，福州闽兴泉贸易有限公司未对肖宗春等人进行安全注意事项提示，未提供相应的劳动安全保护装备，亦未进行现场管理，可以认定为存在较大的过错；肖宗春在作业过程中，在明知脚手架宽度不足的情况下，未尽到相当的安全注意义务，未采取措施规避风险，其亦存在一定的过错。

根据双方的过错大小，本院认定被告福州闽兴泉贸易有限公司应对肖宗春的损失承担80%的责任。

侵害他人造成人身损