山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初567号原告（反诉被告）：龙口市信达钢结构有限责任公司，住所地：龙口市龙口高新技术产业园区广源路东首。

组织机构代码：74244343-3。

法定代表人：邢延益，任经理。

委托诉讼代理人：单汝基，山东南山东海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘乃利，原告单位职员。

被告（反诉原告）：龙口市福瑞斯制冷设备有限公司，住所地：龙口市龙口开发区龙��村南，统一社会信用代码：91370681661978381。

法定代表人：胡桂英，任总经理。

委托诉讼代理人：任永明，山东精诚人律师事务所律师。

原告龙口市信达钢结构有限责任公司诉被告龙口市福瑞斯制冷设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2009年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

2011年5月27日，本院作出了（2009）龙商初字第849号民事判决书，被告对该判决不服，上诉于山东省烟台市中级人民法院，2012年12月25日，烟台市中级法院作出了（2013）烟商二终字第470号民事裁定书，裁定撤销本院（2009）龙商初字第849号民事判决书，发回龙口市人民法院重审。

重审过程中，本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人单汝基、刘乃利；被告的委托诉讼代理人任永明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付加工款40000元并承担自2009年11月5日起至判决生效之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。

2、诉讼费由被告承担。

事实与理由：原被告于2007年5月5日签订了《建筑工程施工合同》，原告将其位于王格庄的车间屋面钢结构的加工制作、安装事宜交由原告完成，合同总价款1274982元，后因被告对图纸进行变更，增加合同价款8958元，合同总价款为1283940元。

期间被告陆续已付款1243940元，尚留质保金在被告处。

原告于2007年11月完成合同工程，交付给被告使用至今，但原告多次向被告索要尚欠的质保金40000元，被告饰词搪塞，至今未付，请求法院查明事实，判如所请。

被告龙口市福瑞斯制冷设备有限公司辩称：1、原告所诉的4万元是质量保证金，质保期应从全部施工完毕，交付合格工程开始起算。

��告未按合同履行全部的制作安装义务，起诉4万元不符合双方的约定，即原告所诉与事实不符。

2、因原告未按双方约定履行制作安装义务，没有履行监督土建方预留安装预埋件的义务，使制作的柱间支撑没有固定，严重违反了双方的合同约定，应当承担合同约定的违约责任，对此，反诉请求判令原告支付违约金20万元、继续履行双方签订的建筑工程施工合同、判令被告承担重做或赔偿损失等违约责任。

审理中，被告进一步明确了反诉请求，保留另行主张赔偿损失、承担违约金的权利，反诉请求判令原告继续履行双方签订的建筑工程施工合同，判令原告将预埋件及柱间支撑安装完毕，工程验收合格。

针对被告的反诉请求，原告辩称：被告反诉请求依法不能成立。

理由是：1、被告作为厂房、车间的建设单位，其土建部分与承包人签订的合同为“建设工程施工合同”，而与原告签订的钢结构制作安装合同为“承揽合同”。

2、被告作为建设单位，所建设的厂房、车间依法应当履行相关的审批手续，否则工程就是非法工程。

不仅其与土建承包者签订的合同无效，而且与原告签订的合同也无效。

3、按照法律规定，合同无效，自始即不具备法律约束力，因而就不存在违约责任之说。

合同无效，应当返还从对方已取得的财产，不能返还或没有必要返还的，折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方的损失。

本案中，其建设的工程不合法，反诉请求不能成立。

况且，被告尚欠的40000元质保金是原告的实际投入，钢结构系特定物，无必要返还，故这40000元价款应属原告的实际损失，被告有明显过错，应予赔偿。

4、假若双方的合同合法有效，原告也不存在违约问题。

首先，原告严格按照合同及图纸全面履行了工程所需的钢结构制作和安装，除了质保金40000元外，被告也付清了全部应付价款1243940元。

其次，最后一个预埋件未能安装，才导致原告无法焊接柱间撑，责任不在于原告。

因为，预埋件的安装是土建方向被告应当履行的义务，原告只是技术、程序上的监督。

况且，未安装预埋件的情况，原告已通知了被告，其已明确表示与土建方交涉，与原告无关。

对此，被告在反诉状中称“2007年11月底，原告在交工时未按施工图纸将工程全部施工完毕”，这充分证明被告在原告交工时，对土建方未安装一个预埋件的事实是知道的。

如果土建方埋了预埋件，原告焊接上柱间撑即可，工艺十分简单。

当时，原告提出建议，即在柱上打孔重新插按铁件并加固，然后再焊接斜撑，效果相同。

然被告同意后又反悔，并接收使用了厂房车间。

最后，2007年11月底，原告交工时，被告对原告的工作成果没有提出任何异���，使用长达两年之久，期间从未出现过任何质量问题。

至于反诉状中的“所用钢材不符合国家相关标注，使工程存在严重的安全隐患”，没有事实依据。

如果真正出现了因钢结构的制作、安装的质量问题，造成人身、财产损失，原告甘愿承担相关的法律责任。

而被告以凭空想象的“严重安全隐患”为借口，企图达到不付款40000元的目的，令人费解。

综上，被告的反诉请求不能成立，当予以驳回。

另外，强调两点：1、该涉案工程经相关部门的检测，属于合格工程，被告也据此办理了产权证书。

2、该工程原告于2007年11月底交工，被告实际使用，因为被告当时就知道有一个柱间撑因为土建方没有安装，无法焊接柱间撑，那么被告嫌麻烦经过咨询不影响钢结构的质量，因此不同意原告的建议，至此，被告将按照合同应付的工程款全部付清，仅仅留了合同约定的质保金4万元，因此没按柱间撑是被告实际放弃了安装的权利，否则其不会申请鉴定，申请办理房屋产权证书。

3、被告提起反诉的时间为2009年12月15日，原告起诉索要质保金4万元时，才第一次提出安装柱间撑的请求，因此，被告反诉请求超过了两年的诉讼时效。

总之，不存在继续履行合同的问题，被告反诉请求应予驳回。

经审理查明：原被告双方于2007年5月5日签订建筑工程施工合同。

约定，被告新建车间的全部钢结构工程交由原告制作安装，自2007年7月10日开工，工期25天，按图纸施工，施工质量应按现行国家施工规范及质量简评验收标准进行验收。

工程总造价为1274982元。

合同签订2日内预付15万元，H钢梁进工地付66万元，屋面板进工地付424982元，质保金4万元一年内付清。

合同同时约定，预埋件钢结构由原告制作，土建方安装，原告监督实施。

原告对该工程实行终身保��。

施工中因图纸变更，增加施工量，原告于2007年9月17日出具变更报价，增加工程量应增加合同价款8958元，由被告的法定代表人解金浩签名确认，期间，被告陆续付款1243940元，尚留40000元作为合同约定的质保金未支付。

为追索该款项，原告于2009年11月5日诉至本院。

另外，该工程施工过程中，因土建方有一个预埋件没有安装，致使原告无法安装焊接柱间支撑，导致该工程的一个柱间支撑至今未安装。

审理中，经原告申请，本院调取了龙口市建设局村镇办有关涉案建设工程的施工材料，其中，由被告出具的申办房屋产权证的申请中记载“房屋经专门机构检测全部合理”。

山东国泰建筑工程设计咨询公司于2007年11月5日出具的鉴定报告中关于钢结构件可靠性评定为：“连接方式基本正确，构造未发现明显缺陷，未发现裂缝、交边和锐角切口等现象，未���现影响正常使用的绕度和侧向弯曲，亦未发现因承载力不足二产生的变形，构件尺寸偏差均在规范允许的范围内，可以推定钢结构件能够满足使用要求”。

该鉴定报告同时记载工程于2007年4月开工，2007年10月完工。

鉴定结论为：“龙口市福瑞斯制冷设备有限公司机加工车间、铸造车间的可靠性等级均可评定为二级，在正常使用和定期维护条件下以及设计基准期内，其可靠性能够得到保证”。

另外，庭审中，被告提交了山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑工程质量监督检验测试中心对于涉案机加工车间柱间支撑是否符合设计要求进行检测鉴定出具的鉴定报告。

该报告记载经查原设计图纸，该工程在3-4轴×F轴处，原设计设置有ZC-la上部支撑；经现场调查，3-4轴×F轴处未设置该支撑，现场调查结果与原设计图纸不符。

鉴定结论为：1、依据委托方提供的设计图纸，经现场调查，该工程在3-4轴×F轴处未设置ZC-la上部支撑，与原审计图纸不符。

2、龙口市为抗震设防地区（地震基本烈度为7度，设计基本地震加速度值为0.15g），柱间支撑的缺失将影响