云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终56号上诉人（原审被告）：蔡某某，男，1972年6月生，汉族，住四川省广安市。

被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1966年7月16日生，汉族，现住新疆圭屯市。

委托诉讼代理人：和仕花，云南润泽律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：李某某，男，1963年12月7日生，汉族，现住云南省香格里拉市。

委托诉讼代理人：李维镇，云南义合律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：钱某某，女，1968年4月7日生，纳西族，住云南省香格里拉市。

被上诉人（原审被告）：七某，男，1968年8月6日生，藏族，住云南省香格里拉市。

上诉人蔡某某因与被上诉人刘某某、李某某、钱某某、七某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人蔡某某、被上诉人刘某某的委托诉讼代理人和仕花，被上诉人李某某及其委托诉讼代理人李维镇，被上诉人钱某某到庭参加诉讼，被上诉人七某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

蔡某某上诉请求：撤销一审判决并依法改判。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

1.刘某某依法应对自己不慎摔倒受伤造成的损失承担主要责任。

本案中，刘某某作为成年人和长期从事木工工作的人员，应具备相应的施工能力和安全防范意识，本案事故的发生与刘某某自己不注意安全施工具有直接的因果关系，刘某某对本案中自己不慎摔倒受伤的各项损失应承担主要责任。

2.造成本案中刘某某受伤的另一主要原因是李某某、钱某某未搭建钢管架。

本案中，房东七某与李某某、钱某某签订的《工程承包合同》中第七条明确约定“乙方（李某某）在施工中做好安全措施，如在施工中发生事故，由乙方（李某某）自行承担，甲方（七某）不承担责任。

”根据该约定，李某某、钱某某在雇请工人施工时，应做好相应的安全防护措施，在修建高层房屋搭模板时，按照施工规范及行规要求应在里外搭建钢管架，对此蔡某某及其他工人也多次向李某某、钱某某提出要求搭钢管架，但李某某、钱某某为了节约资金，一直未按规范要求搭建钢管架，仅在房屋外墙第二层搭了钢管架，第三层及内墙里均未搭建钢管架。

3.七某作为房东，为节省建房资金，在明知李某某、钱某某没有施工资质且不具备安全施工条件之下，仍然将建房工程承包给二人施工，具有明显过错。

依法应当与李某某、钱某某承担连带赔偿责任。

二、一审判决适用法律错误。

1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，刘某某对本案中自己不慎摔倒受伤的各项损失应承担主要责任。

2.根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，李某某、钱某某未按安全施工要求搭建钢管架，具有重大过错。

应承担刘某某扣除自行承担的主要责任之后的剩余损失中的主要责任，由七某与李某某、钱某某承担连带责任。

3.蔡某某与刘某某一样也是本案中木工实际施工人，农民工，收入低下，即使需承担赔偿责任，也不应承担主要赔偿责任，而是应承担低于李某某、钱某某及七某的赔偿责任。

一审判决判令蔡某某承担主要赔偿责任，却只判令房东七某及施工队老板李某某、钱某某承担次要责任，这明显是适用法律错误。

刘某某答辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

李某某答辩称,一、钱某某不是本案适格的被告。

2015年5月4日李某某与七某签订《工程承包合同书》，合同书第一条工程承包内容中明确约定：工程实行包工不包料方式，按图施工……按建筑房屋面积计算人工费。

合同明确甲方为七某，乙方为李某某，钱某某仅仅为李某某雇佣其为自己管理杂事的一般雇佣人员，钱某某既不是老板，也不是李某某的合伙人。

本案刘某某的受伤与她无任何关系，更谈不上她雇佣刘某某，一审判决书将钱某某列为赔偿主体，是错列当事人，导致本案认定事实和适用法律错误，属于程序错误，依法应将本案发回重审。

二、李某某与七某签订《工程承包合同书》明确工程实行包工不包料，实际上是属于承揽加工，提供劳务，完成七某建房要求。

合同签订后，李某某不可能靠他自己一人的劳务完成房屋建设工作。

李某某分别将水电、钢筋、砌砖等工作转包给他人完成，木工部分则转包给蔡某某。

当然一栋房屋的木工也不是蔡某某一人能完成，蔡某某必然要雇佣其他人一起来完成。

刘某某是由蔡某某雇佣，帮其完成转包的木工工作。

按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

”的规定，对刘某某的受伤，应当由蔡某某承担赔偿责任。

李某某不是刘某某受伤的赔偿主体。

李某某在刘某某受伤前根本不认识刘某某，七某建房的木工工作己转包给蔡某某完成，身为木工的刘某某不可能由李某某雇佣，刘某某在其诉状中称：七某将房屋建设工程发包给李某某、钱某某施工，李某某雇佣进行木工等工作完全不是事实。

对此一审的判决书第14页第13段确认李某某、钱某某又将该房屋建筑工程的木工工作分包给蔡某某，蔡某某雇佣刘某某等人从事木工等工作。

从李某某在一审提交的证据中蔡某某打给李某某的三份“收条’’中均载明是转包的七某工程的木工工程款，也证明了蔡某某是受转包人。

刘某某从事木工工作受伤必然应由雇主蔡某某进行赔偿。

李某某按规定不是赔偿主体，错列赔偿主体。

一审认定事实和程序错误，应依法发回重审。

三、应依法驳回蔡某某的上诉请求，蔡某某是刘某某真正的雇主，理应承担对雇员刘某某受伤的赔偿费，在一审过程及上诉状中，将其雇佣刘某某的责任推卸给李某某和钱某某，钱某某是本案的案外人，与本案无关。

蔡某某为了推卸责任，不顾事实，睁着眼睛说瞎话。

蔡某某既然承包了木工工程，安全措施和责任应由其负责，但蔡某某为了推卸责任，把安全措施和责任推给李某某和钱某某，这是站不住脚的，应依法驳回其上诉请求。

综上所述，鉴于(2015)香民初字540号民事判决书将钱某某错列为当事人，将李某某错列为赔偿主体，均属程序错误，认定事实错误，适用法律错误。

依法应将本案发回一审人民法院，对本案重新审理。

钱某某答辩称，其与李某某为同居关系，是李某某雇佣的小工，不应当承担责任。

刘某某向一审法院起诉请求：一、判令李某某、钱某某、蔡某某赔偿刘某某医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、陪护费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费及司法鉴定费共计305972.73元；二、判令七某承担连带责任；三、判令李某某、钱某某、蔡某某支付2015年6月至2015年7月工资5000.00元。

一审法院认定事实：刘某某于2015年3月底从新疆××市车排子镇到云南省香格里拉市务工。

2015年5月4日，七某将房屋建设工程发包给没有建筑资质和安全生产条件的李某某、钱某某。

李某某、钱某某又将该房屋建筑工程的木工工程分包给蔡某某，蔡某某雇佣刘某某等人从事木工等工作，刘某某工资由蔡某某发放。

2015年7月27日，刘某某在建房工地劳动时不慎从三楼摔下来，造成头部及全身多处受伤，伤后昏迷。

随后刘某某被送往迪庆香格里拉人民医院住院治疗。

刘某某经诊断：一、开放性颅脑外伤（1.右侧额骨、颞骨、右侧眶骨、颧弓及颅底多发性骨折，累及蝶窦，伴大量气颅。

2.右大量气颅，右侧颞骨部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞叶脑挫伤。

3.右侧视神经损伤。

）二、左第一腕掌关节骨折。

三、右股骨颈骨折。

四、脑损性低钠。

五、全身多处软组织挫伤。

刘某某于2015年7月27日至2015年9月19日在迪庆香格里拉人民医院住院53天，住院费119507.91元，购买人血白蛋白及蛋白质粉1328.00元，两项共计120835.91元。

2015年9月20日，刘某某转院到四川省绵竹市人民医院住院治疗1天，住院治疗费1660.74元。

2015年9月22日至2015年10月9日又转到四川省成都市中西医结合医院住院治疗，住院17天，住院治疗费6805.87元，检查费2784.81元。

2015年11月12日，四川福森特司法鉴定所作出福森特司鉴[2015]临鉴字第443号司法鉴定意见书，其鉴定结论为刘某某右眼视力损伤达八级伤残，右侧眼睑瘢痕挛缩导致眼睑畸形达到十级伤残，颅外伤达到十级伤残，右骨骨颈骨折达到十级伤残；鉴定误工期为365天，营养期为180天，护理期为150天。

2015年11月18日四川福森特司法鉴定所作出福森特司鉴[2015]临鉴字第445号司法鉴定意见书，其鉴定结论为后续治疗费用为9100.00元，鉴定费为2550.00元。

刘某某受伤后，在迪庆州香格里拉人民医院住院治疗的医疗费用119507.91元已由蔡某某支付，蔡某某为刘某某购买人血白蛋白5000.00元，预支生活费、医疗费7868.00元，还垫付医疗费170.00元，共计132545.91元。

在四川省绵竹市人民医院及四川省成都市中西医结合医院住院治疗的医疗费用刘某某自行垫付。

另查明，李某某、钱某某不具备相应的建筑资质和安全生产条件，该分包工程施工时末搭建钢管架，在施工过程中，刘某某未佩戴相应的安全设备（如安全帽）、采取安全防范措施（如防护绳、防护网），在高空作业导致坠落。

一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”结合本案事实，李某某、钱某某承包七某的建房工程后，又将建房工程中的木工工程分包给蔡某某，蔡某某找到刘某某等人为其施工，并给予刘某某相应报酬，双方之间形成了个人劳务关系。

李某某、钱某某在分包木工工程时在管理及安全防护上存在缺失，没有搭建安全支架，并且在没有相应的建筑资质和安全生产条件的情况下，还将工程进行分包，应承担相应的责任。

蔡某某辩称李某某、钱某某是刘某某的雇主，本人不是刘某某雇主的观点，一审法院认为本案蔡某某虽未与李某某、钱某某签订分包合同，但在庭审过程中刘某某代理人已明确表示刘某某是蔡某某请去做工的，并且蔡某某的证人周某、胥某均证实他们与刘某某是工友，都是蔡某某请去李某某承包工地做工的，工资是蔡某某从李某某处领来发放给他们的。

我国合同法规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

故刘某某到工地做工之日起就与蔡某某形成雇佣劳动合同。

蔡某某属刘某某的雇主，蔡某某组织工人到工地进行木工工作之日起就与李某某、钱某某形成分包承包合同关系。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

”在雇员刘某某遭受人身损害后，作为雇主的蔡某某应当承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”七某作为发包人知道李某某没有相应的建筑资质和安全生产条件而将该工程交由李某某、钱某某承建，致使刘某某从事施工过程中摔伤，存在选任错误，七某应当与李某某、钱某某承担连带责任。

故刘某某要求七某与李某某、钱某某承担连带赔偿责任的诉请，予以支持。

蔡某某做的是木工工程，法律未明确规定需相应建筑资质，故七某无需与蔡某某承担连带责任，刘某某要求七某与蔡某某承担连带赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。

钱某某虽未与七某签订工程承包合同，但参与李某某实际施工，属实际施工人，应与李某某共同承担责任。

刘某某作为完全民事行为能力人且是长期从事建筑行业的自由职业者，在从事高空作业时应当佩戴相关安全设备、注意施工环境、预防安全风险、遵守行业操作规则，在没有安全防护措施的条件下进行高空作业从三楼摔下受伤，受害人对自身未尽到安全注意义务，由此造成的损害结果亦应承担相应的过错责任。

对于刘某某因本次事故造成的各项损失，根据其诉讼请求及一审法院查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《云南省2015年道路交通事故人身损害赔偿费用计算标准》，受害人因本次事故受伤产生的各项损失，一审法院核定为：1.伤残赔偿金。

刘某某属于四川省农业户口，在庭审中刘某某虽提交了受伤前在新疆××市车排子镇居住的居住证明，居住时间为2014年4月17日至2016年4月17日，但刘某某于2015年3月底到云南省香格里拉市务工，在新疆××市车排子镇连续居住、生活未满一年，故对刘某某主张的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算，刘某某伤残等级分别为八级、十级、十级、十级，残疾赔偿金确认为49209.60元（云南省2015年农村居民人均纯收入7456.00元×20年×33%=49209.60元）。

2.医疗费。

迪庆藏族自治州人民医院住院费119507.91元，购买人血白蛋白及蛋白质粉1328.00元，两项共计120835.91元，四川省绵竹市人民医院，住院治疗费1660.74元；四川省成都市中西医结合医院住院治疗费6805.87元，检查费2784.81元；蔡某某购买的人血白蛋白5000.00元、检查费170.00元，以上共计137257.33元。

3.住院伙食补助费。

共计住院71天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100.00元：支持刘某某一人，71天×100元/天=7100.00元。

4.营养费。

根据鉴定结论及结合刘某某的伤情，180天每天酌情支持50.00元，即180天×50元/天=9000.00元。

5.误工费。

根据鉴定结论误工期为365天，刘某某属农民，但属木工，证人证实每天工资270.00元，但有活做才有收入，刘某某提出每天100.00元合情、合理，予以支持，即365天×100元/天=36500.00元。

6.护理费。

根据鉴定结论，护理期为150天，刘某某受伤后，由其女儿刘佳进行护理，刘佳在外务工,但未能提交其工资收入证明，一审法院酌情支持每天80.00元，即150天×80元/天=12000.00元。

7.交通费。

刘某某主张从成都到香格里拉往返机票8次，每次1530.00元，共计12240.00元。

交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

刘某某受伤后，首先在香格里拉住院，其女儿刘佳从成都到香格里拉进行护理，刘某某在香格里拉住院53天转院到成都进行治疗，刘某某与刘佳从香格里拉返回成都，故一审法院支持往返机票3次，从刘某某提交的证据看，每次1020.00元，共计1020×3=3060.00元。

8.住宿费。

刘某某主张74天，每天330.00元，共计330元/天×74天=24420.00元。

住宿费是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家工作人员的出差住宿标准计算。

刘某某受伤后在医院住院，并且刘某某未能提交住宿费发票，故对刘某某要求支付住宿费的观点不予支持。

9.后续治疗费。

根据鉴定结论予以确认为9100.00元。

10.鉴定费。

予以确认为2550.00元。

11.刘某某主张陪护费赔偿金7400.00元，因已经要求支付护理费，对该项主张不予支持。

综上，受害人刘某某因此次事故造成的损失共计265776.93元，由李某某、钱某某共同承担40%的民事赔偿责任（即265776.93元×40%=106310.77元。

由蔡某某承担50%的民