广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1968号上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟明，男，汉族，住广东省韶关市武江区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：马镜明，男，汉族，住广东省韶关市武江区。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关市武江区西河镇马屋村村民委员会。

住所地：广东省韶关市武江区。

法定代表人：马少红，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：韶关市武江区西河镇马屋村第三村民小组。

住所地：广东省韶关市武江区。

负责人：李伯平，村小组组长。

被上诉人（原审被告）：韶关市武江区西河镇马屋村第四村民小组。

住所地：广东省韶关市武江区。

负责人：汪金明，村小组组长。

原审被告：韶关市武江区西河镇马屋村村民小组。

住所地：广东省韶关市武江区。

负责人：马绍洪、马细有、马绍忠，村小组组长。

上诉人李伟明、马镜明因与被上诉人韶关市武江区西河镇马屋村村民委员会（以下简称马屋村委会）、韶关市武江区西河镇马屋村第三村民小组（以下简称马屋三组）、韶关市武江区西河镇马屋村第四村民小组（以下简称马屋四组），原审被告韶关市武江区西河镇马屋村村民小组（以下简称马屋村小组）农村土地承包合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。

上诉人李伟明、马镜明的委托诉讼代理人黄飙，被上诉人马屋三组的负责人李伯平到庭参加诉讼。

原审被告马屋村小组因下落不明，经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。

本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。

李伟明、马镜明上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令马屋村委会、马屋三组、马屋四组继续履行合同，解决土地使用权纠纷；三、判令马屋村委会、马屋三组、马屋四组支付违约赔偿金400000元（该数额最终以评估机构对涉案林地的产值所作出的评估结果为准）；四、本案一、二审诉讼费用由马屋村委会、马屋三组、马屋四组负担。

事实与理由：一、一审法院对本案案由定性错误，导致审理思路出现根本性的错误。

本案应为土地承包经营权纠纷，适用调整土地承包经营权关系的法律。

一审法院将本案案由定性为土地租赁合同纠纷，适用调整租赁关系的法律，显然错误。

二、解除合同的前提是合同有效，合同无效的法律事实认定并不以双方当事人的主观意思表示而改变。

一审法院既认定李伟明、马镜明与马屋村委会于2008年1月1日所签订的《山地开发承包合同》（以下简称合同三）无效，又以双方当事人未对合同效力提出异议为由而审理马屋村委会提出的解除合同的诉讼请求，并判令解除合同三，显然没有法律依据。

三、本案所涉的《山地开发承包合同》为有效合同。

本案涉及三份《山地开发承包合同》，分别是：韶关市伟明经济发展有限公司（以下简称伟明公司）与马屋村委会于1999年11月18日签订的《山地开发承包合同书》（以下简称合同一）；韶关市靖宇经济发展有限公司（以下简称靖宇公司）与马屋村委会于2003年签订的《山地开发承包合同书》（以下简称合同二）；马镜明、李伟明与马屋村委会于2008年1月1日签订的合同三。

该三份合同之间系承接关系。

虽上述合同的主体发生了变更，但实际上一直由李伟明承包经营涉案土地。

因此合同效力问题应以合同一为判断依据。

合同一虽未经过马屋村委会、马屋三组、马屋四组三分之二的村民或村民代表同意，但合同一的承包人已对承包土地进行了大量投入，并履行了多年，故合同一是有效合同。

合同三仅对租金数额予以变更，承包人仍为李伟明，未损害马屋村委会、马屋三组、马屋四组的利益。

即便马屋村委会、马屋三组、马屋四组认为租金经变更减少损害了其利益，也只能认定合同三关于租金的条款部分无效，变更为原租金标准即可，也不构成合同无效。

故一审法院对合同无效的认定是错误的。

合同三为有效合同。

四、既然《山地开发承包合同》有效，马屋村委会、马屋三组、马屋四组应当履行合同，涉案合同未达到解除的条件。

李伟明、马镜明未交纳2011年至2013年属于马屋三组、马屋四组部分土地的土地承包款是事实，但未交纳该部分土地承包款是李伟明、马镜明行使承包方的履行抗辩权而己。

因为马屋三组、马屋四组部分村民对法律的曲解，强占了属于李伟明、马镜明的承包土地，烧毁了部分李伟明、马镜明种植的竹木，使得李伟明、马镜明无法正常使用该部分承包土地。

根据涉案合同的约定，马屋村委会、马屋三组、马屋四组应当处理好承包期内的土地争议，并保障承包人正常使用承包土地的应有的、主要的合同义务，但马屋村委会、马屋三组、马屋四组对上述情况一直不作为，未能履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

”的规定，李伟明、马镜明作为承包人当然可以行使暂停交付租金的抗辩权。

更何况李伟明、马镜明并没有恶意拖欠租金的事实，相反李伟明、马镜明是愿意继续履行合同的，李伟明、马镜明一直都交纳了属于马屋村小组的那部分土地的承包款，所以，只要马屋村委会、马屋三组、马屋四组恢复涉案土地正常使用的状态，李伟明、马镜明完全愿意交付租金的，故一审法院认定李伟明、马镜明拖欠租金，解除双方的《山地开发承包合同》没有事实和法律依据。

五、退一步而言，即便涉案合同被解除，马屋村委会、马屋三组、马屋四组应当赔偿李伟明、马镜明的损失（包括李伟明、马镜明所种植作物在涉案土地无法正常使用期间的收益以及所种作物的青苗收益）。

1、李伟明、马镜明起诉要求马屋村委会、马屋三组、马屋四组承担的是违约责任，即要求马屋村委会、马屋三组、马屋四组承担的是所种植作物在涉案土地无法正常使用期间的收益，并通过中介机构对该部分损失进行鉴定。

前述，马屋村委会、马屋三组、马屋四组违约在先，导致李伟明、马镜明无法正常使用涉案土地。

2、李伟明、马镜明先后对涉案土地投入树苗、肥料、人工等共计250多万元。

合同三也约定了若马屋村委会单方解除合同的，应当赔偿李伟明、马镜明一切经济损失。

由于解除合同的诉讼请求是马屋村委会、马屋三组、马屋四组所提，为此引发的法律后果应当由马屋村委会、马屋三组、马屋四组承担相应的举证责任（包括涉案土地上所附的青苗数目）。

再者，从现场的情况来看，李伟明、马镜明种植了大量的竹木，可以通过测量估算的方式作出评估。

如果只依据李伟明、马镜明提供的购买竹木的票据等来进行评估的话，完全没有评估的可能——因为购买树苗、竹木都是农户个人行为，不可能有正式的票据。

李伟明、马镜明认为，如果要评估，评估机构完全可以到现场勘查，对涉案土地上的青苗高度、年轮、面积、密度等作出测量后估算每亩种植竹木的密度和数目，而评估机构并没有尽其义务，简单的以购买竹木的票据等为评估依据，导致一审法院对此作出错误的事实认定。

最后，一审法院应当到现场勘查，对李伟明、马镜明种植竹木的情况形成感性的认知，再根据生活经验对李伟明、马镜明种植的竹木做一个合理的估值，一审法院没有实地勘查的情况下，凭空酌定50000元补偿，是不负责任，是显失公平的。

马屋三组辩称，一、不认可马镜明作为涉案合同主体之一的主体身份。

二、本案根本不存在李伟明所主张的损失，即使有也是李伟明管理不善造成的。

三、李伟明经营涉案土地时损坏马屋三组的田地。

马屋村委会、马屋四组、马屋村小组经本院依法传唤未到庭参加二审庭询，亦未提交书面的意见及证据。

李伟明、马镜明向一审法院起诉请求：1、马屋村委会因无法履行承包合同应赔偿李伟明、马镜明租种林地及每年的租金损失暂计1000000元；2、马屋三组、马屋四组对李伟明、马镜明的损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由马屋村委会、马屋三组、马屋四组负担。

本案重审过程中，李伟明、马镜明变更诉讼请求为：1、马屋村委会、马屋三组、马屋四组、马屋村小组履行合同约定，解决土地争议；2、马屋村委会、马屋三组、马屋四组、马屋村小组向李伟明、马镜明支付违约赔偿金（具体金额以评估机构对李伟明、马镜明承包山林的产值所作的评估结果为准）；3、本案诉讼费、评估费由马屋村委会、马屋三组、马屋四组、马屋村小组负担。

马屋村委会向一审法院反诉请求：1、解除马屋村委会与李伟明、马镜明于2008年1月1日签订的合同三；2、李伟明、马镜明交纳承包款93000元给马屋村委会，并按涉案合同约定支付滞纳金；3、本案诉讼费用由李伟明、马镜明负担。

一审法院认定事实：1999年11月18日，马屋村委会（甲方）与伟明公司（乙方）在韶关市××西河镇人民政府鉴证下签订合同一。

承包山地的权属分属于马屋三组、马屋四组和马屋村小组的全体村民（自留山）。

其中马屋三组、马屋四组分别约占800亩，马屋村小组约占450亩。

合同约定：“甲方将其辖内的山地2051.2亩（附界址图）发包给乙方承包经营（开发种植果、竹、树木），期限30年，租金前三年免交，从第四年至第十年（共7年）每年每亩20元，从第十一年起至第二十年（共10年）每年每亩30元，从第二十一年至第三十年（共10年）每年每亩45元，乙方应在每年的十月三十日前一次性交清当年的承包租金，不得拖欠，逾期不交按每年承包总款每拖一天加收3%滞纳金，拖欠超过三十天，视作乙方无偿自动退出合同，甲方有权收回承包范围内所有作物及固定资产，归甲方所有；承包期间，甲方负责处理好基地内的土地争议，做好治安宣传和本村民的思想教育工作，协助乙方调处有关纠纷事项，协助乙方在生产基地需要的新开公路以及生产和生活用电等的办理工作（但一切费用全由乙方承担负责，在新开的道路上力求不占用甲方的耕地和固定资产基地）。

乙方在生产经营中并负责做好和教育所聘请的职工及临时工作人中的思想工作，要遵守国家的法律、法规和村规民约，保证不出现有违法违纪的行为；若国家及有关单位征用、占用基地时，乙方必须无条件服从甲方的处理，对按规定所补偿的青苗费及投入基础建设设备费的补偿归乙方所有。

征用、占用的土地费和其他补偿归甲方集体所有；乙方只有承包经营权，此山地只作种养，不能作其他用途，如需转让或转包给他人或单位承包，租金仍由乙方负责缴纳，否则造成经济损失全由乙方负责，甲方有权终止合同；合同期满后，乙方在承包山地范围内所有的种植作物和不动产无偿全归甲方所有。

但在同等的条件下可优先乙方继续承包等。

”合同签订后，伟明公司依约承包经营马屋村委会辖内的山地。

2002年8月17日，伟明公司股东罗伟明与股东李伟明签订协议书，约定将罗伟明名下的原浈江区黄浪水摇钱村及武江区马屋管理区、田心管理区共计7300多亩山地开发种植甜竹笋基地所投资的名下股份全部无偿赠给李伟明。

2003年，李伟明以其个人名义成立靖宇公司。

同年，李伟明以靖宇公司（作为合同乙方）的名义与马屋村委会（作为合同甲方）签订合同二，该合同内容与1999年11月18日签订的合同三基本相同，但注明原伟明公司之前与马屋村委所签的合同一无效，与此合同为准。

合同签订后，原伟明公司承包的山地转为靖宇公司承包经营。

2003年11月10日，靖宇公司向马屋村委会支付了2003年承包租金41000元。

2004年11月19日，李伟明向马屋村委会支付了2004年承包租金35000元。

2005年11月10日，李伟明通过银行转帐方式向马屋村委会支付了2005年承包租金35000元。

2007年1月22日，李伟明向马屋村委会支付了2006年承包租金35000元。

2007年12月，李伟明向马屋村委会支付了2007年承包租金35000元。

2008年，李伟明与马镜明约定原以靖宇公司承包的山地转为李伟明、马镜明两人以合伙名义继续承包。

同年1月1日，李伟明、马镜明（作为合同乙方）与马屋村委会（作为合同甲方）签订合同三，合同约定：甲方将其辖内的山地给乙方承包（种植果、竹、树木、养殖），地址：南面由石花山老石口边（上山山路边为界）起至北面水坝旁边（上山山路边为界）山脚以公路边为界，山顶以大半山腰为界，西面由水坝旁边大防火火路至前石山梁北养塘边果园为界，山脚以水库流水水渠为界，山顶以顶大防火火路滴水为界，面积约2000亩山地；承包期限为二十二年，即从2008年1月1日至2030年12月31日止；承包租金为每年35000元，乙方应于每年11月30日前一次交清当年的承包租金，不得拖欠，逾期不交按每年承包总款每拖一天加收3%滞纳金；承包期间，甲方负责处理好基地内的土地争议，做好治安宣传和本村民的思想教育工作，协助乙方调处有关纠纷事项，协助乙方在生产基地需要的新开公路以及生产和生活用电等的办理工作（但一切费用全由乙方承担负责，在新开的道路上力求不占用甲方的耕地和固定资产基地）。

乙方在生产经营中并负责做好和教育所聘请的职工及临时工作人中的思想工作，要遵守国家的法律、法规和村规民约，保证不出现有违法违纪的行为；如甲方单方解除合同，甲方应赔偿乙方投入的一切经济损失。

如乙方单方解除合同，乙方应赔偿甲方的三年租金等。

2008年12月20日，李伟明、马镜明向马屋村委会支付了2008年承包租金35000元。

后因租金问题，李伟明、马镜明与马屋三组、马屋四组的村民发生纠纷，部分村民将李伟明、马镜明承包山地的部分林木损毁，李伟明、马镜明遂拒绝缴纳属于马屋三组、马屋四组部分约1600亩山地的租金，但针对属于马屋村小组部分约450亩山地，李伟明、马镜明仍继续按合同约定的30元/亩的标准缴纳租金，并分两次交纳了2011年至2013年的租金共40500元。

2011年11月2日，李伟明、马镜明向韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）提起本案诉讼。

一审法院还查明：2009年2月27日，马镜明因山地归属问题与马屋三组村民丘广学、丘亚团产生矛盾，双方发生推撞，后韶关市公安局武江分局新华派出所接案处理。

一审法院在重审本案过程中，根据李伟明、马镜明申请依法委托经双方当事人一致选定的韶关市中公价格事务所有限公司对本案所涉李伟明、马镜明承租的土地进行投入损失、产值损失、青苗损失评估。

评估过程中，韶关市中公价格事务所有限公司因评估工作需要，要求李伟明、马镜明补充评估所需材料。

因李伟明、马镜明无法补充提交评估所需材料，韶关市中公价格事务所有限公司遂退回委托，终止了评估程序。

一审法院认为：本案是土地租赁合同纠纷。

涉案的山地因流转在租赁期限内先后签订了三份合同，合同一的承包方为伟明公司，后转为靖宇公司承包，由靖宇公司与马屋村委会重新签订合同二，合同二与合同一的内容基本一致，只是承包期限相应减少，2008年转为李伟明、马镜明承包，由李伟明、马镜明与马屋村委会签订合同三，合同三对山地四周界址作了明确规定，租金由原来的每亩每年20元起每过十年上浮50%租金改为每年固定承包租金35000元等，因合同的主要条款作出较大改动，且未征得土地所有人马屋三组和马屋四组同意的情况下签订，以致马屋三组和马屋四组的部分村民对合同三产生意见。

发生纠纷后，李伟明、马镜明没有妥善处理好与村民之间的矛盾，以致与村民发生冲突，造成李伟明、马镜明承包的山地一直丢荒，虽然合同三的主要条款作出了较大修改，且条款的修改未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，为无效合同。

但该合同是在前两份合同的基础上签订，双方已按合同实际履行，且马屋村委会、马屋三组、马屋四组对合同三的签订程序并没有提出异议，仅是以李伟明、马镜明未按约定交纳租金为由要求解除合同。

故此，该院按马屋村委会的主张予以审查处理。

对于马屋村委会要求解除与李伟明、马镜明签订的合同三并由李伟明、马镜明支付2009年、2010年、2011年8月前的租金共计93000元的请求，从马屋村委会提供的证据，可证实李伟明、马镜明最后一次交付租金是2008年12月20日，从2009年1月1日起就没再向马屋村委会交付过租金，答辩中李伟明、马镜明提出2009年的租金已经交清，但在规定的期限内未能提供证据证实，对李伟明、马镜明的答辩意见，该院依法不予采信。

李伟明、马镜明从2009年至今一直没有交付过租金，并将所承包的山地丢荒，其违约行为致使双方签订的合同三不能履行，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，马屋村委会要求解除合同的请求符合法律规定，该院依法予以支持。

对于李伟明、马镜明拖欠的2009年、2010年、2011年8月前的租金93000元及按合同约定支付滞纳金的诉讼请求，根据合同约定，李伟明、马镜明确实应按合同规定向马屋村委会支付租金，但从其拖欠原因分析，李伟明、马镜明确实因为与马屋村委会的村民发生争执所致，引发的争执的主要原因是部分村民对李伟明、马镜明、马屋村委会私下减租不满，损害了村民利益所致，马屋村委会在与李伟明、马镜明签订合同前没有充分考虑全体村民意见，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，对李伟明、马镜明与村民之间的矛盾引发，马屋村委会亦应承担一定责任。

李伟明、马镜明前期投入了一定资金进行种植经营，经营多年亦存在一定收入，但以合同期限作比较，李伟明、马镜明还是有一定损失，而马屋村委会从2009年起就一直没有收取过租金，造成租金流失，因此在事件中双方均有财产损失，对双方的损失应根据公平原则，进行互抵。

虽然李伟明、马镜明的实际损失未能经评估程序进行确认，但鉴于李伟明、马镜明的损失客观存在，结合本案客观情况，该院酌情确定李伟明、马镜明的经营投入损失与拖欠的租金冲抵后，马屋村委会、马屋三组、马屋四组再补偿李伟明、马镜明50000元。

至于马屋村小组在本案中是否应当承担责任的问题，因李伟明、马镜明与马屋村小组在履行上述合同中并未发生纠纷，故马屋村小组于本案中无须承担责任。

马屋村小组经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

”的规定，该院依法作出缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2016年8月22日作出（2014）韶武法民一重字第4号民事判决：一、解除李伟明、马镜明与韶关市××西河镇马屋村村民委员会于2008年1月1日签订的《山地开发承包合同》。

二、韶关市××西河镇马屋村村民委员会、韶关市××西河镇马屋村第三村民小组、韶关市××西河镇马屋村第四村民小组应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款50000元给李伟明、马镜明。

三、驳回李伟明、马镜明的其他诉讼请求。

四、驳回韶关市××西河镇马屋村村民委员会的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13800元（李伟明、马镜明实缴6900元），反诉案件受理费减半收取1063元，共14863元，由李伟明、马镜明负担12750元，韶关市××西河镇马屋村村民委员会负担2113元。

二审中，当事人没有提交新的证据。

经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，合同三约定的主要内容为李伟明、马镜明对马屋村委会下辖村小组的山地进行承包经营。

现双方诉辩意见均围绕合同三的履行情况、应否解除及损失赔偿等问题展开，故此本案案由应定性为农村土地承包合同纠纷。

一审法院对本案案由定性有误，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对李伟明、马镜明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、合同三的法律效力；二、合同三应否解除及马屋村委会