贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兴民终字第702号上诉人（原审原告、并案被告）敖仕国。

委托代理人欧阳静，贵州心达律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

委托代理人赵云，贵州心达律师事务所实习律师。

代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告、并案原告）贵州顶效经济开发区南下水泥厂。

法定代表人梅岭雪，系该厂厂长。

委托代理人周鸿飞，贵州权衡律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

委托代理人辛婷婷，贵州权衡律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

上诉人敖仕国与被上诉人贵州顶效经济开发区南下水泥厂（以下简称南下水泥厂）劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2014）黔义民初字第3050号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审原告（并案被告）敖仕国诉辩称，原告系被告聘用的工人，工作时间是从2004年5月起至2013年12月31日时止，原告的工作岗位是立窑车间，职务是立窑车间班长，2013年月平均工资是2100元，双方在建立劳动关系期间，2007年4月15日至2008年4月14日签订有一次一年期限的书面劳动合同，合同期满后，被告继续聘用原告为立窑车间班长，之后被告没有再与原告签订劳动合同。

同时，被告未依照劳动法相关规定为原告缴纳养老、医疗、工伤、失业保险，致使原告无法享受社会保险待遇，给原告造成重大经济损失。

2013年12月初被告以生产线停产为由，以放假方式停发原告工资至今，不管不理。

2014年7月16日原告向黔西南州义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经裁决，由被告支付原告经济补偿金12000元，对于原告要求被告补缴社会保险费的仲裁请求不予受理。

原告认为，裁决书裁决的经济补偿金标准违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，没有按原告被违法解除劳动合同前十二个月的月平均工资2100元计算。

被告停产时对原告的处理方式，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，被告应按经济补偿金的二倍支付原告赔偿金，且由于被告没有为原告缴纳社会保险，原告在被告单位工作已有十年以上的工作时间，现在面临重新就业，年龄已没有优势，生活处境非常困难，急需要失业救济金进行过渡实现再就业，但因被告的违法用工行为，导致原告不能享受失业、养老、医疗保险待遇，特别是不能领取二十四个月的失业救济金和达到法定退休年龄时能够领取养老保险金，经济损失巨大。

请依法判决：1、判令被告因未签订劳动合同支付原告11个月的双倍工资共计46200元；2、判令被告因违法解除劳动合同关系按经济补偿金的二倍支付原告赔偿金共计42000元；3、判令被告因未依法为原告缴纳社会保险应赔偿其二十四个月失业救济金21000元（875元/月）、2004年5月至2011年12月的养老保险待遇损失35371.96元、医疗保险待遇损失10611.54元，共计66983.50元（2012年至2013年损失待社保局给出测算数据后另行计算）；4、判令被告为原告出具解除劳动合同关系的证明，并在十五日内为原告办理工作档案转移手续；5、本案诉讼费由被告承担。

原审被告（并案原告）南下水泥厂辩诉称，1、原告在仲裁程序中仅提出确认劳动关系、支付经济补偿金以及补缴社会保险三项仲裁请求，并未提出要求支付双倍工资、支付赔偿金、赔偿失业保险损失、养老保险损失、医疗保险待遇损失以及出具证明办理社保转移手续的仲裁请求，原告在诉讼中新提出的这六项诉讼请求属独立的、新的劳动争议，原告对这六项劳动争议不经劳动仲裁程序即直接提起诉讼违反劳动争议案件仲裁前置的相关法律规定，依法应驳回其诉讼请求。

2、原告起诉状称其“工作时间从2004年5月起至2013年12月止”与事实不符，原告在2008年12月18日之前并不在被告单位工作。

3、原告诉请被告支付其11个月双倍工资已过仲裁时效，依法应驳回其诉讼请求。

4、原告以被告违法解除劳动合同关系为由，要求被告支付其赔偿金无任何事实和法律依据，依法应驳回其该项诉讼请求。

被告系因国家产业政策的调整，行政机关依据职权对被告实施关停，即在原核准的期限届满前提前收回了被告从事水泥生产加工的行政许可，导致被告的水泥生产线因经营期限提前届满而不能继续经营，最终导致被告与原告之间的劳动合同终止，且劳动合同终止的原因并非被告有任何违法行为而造成。

所以，被告与原告的劳动关系是因政府行政行为而终止，并非被告违法解除合同，该事由并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条规定用人单位应当支付经济补偿金、赔偿金的其中任何一种情形，故依法应驳回原告要求被告支付其经济补偿金的仲裁请求。

5、原告未达到法定退休年龄，并不能享受养老保险待遇，故其所谓的养老保险待遇损失并不存在，且原告并未举证证明其因就医产生费用，其所谓的医疗保险待遇损失也是不存在的，不存在损失也就不存在赔偿。

所以，依法应驳回其要求赔偿养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失的诉讼请求。

其要求支付失业保险金本身不属于人民法院的受案范围，依法应该驳回。

另，请求人民法院：1、判令南下水泥厂不予支付敖仕国解除劳动关系的经济补偿金；2、本案诉讼费由敖仕国承担。

原审查明，原告（并案被告）敖仕国与被告（并案原告）南下水泥厂曾经存在劳动关系。

敖仕国在南下水泥厂的入职时间为2004年5月，工作岗位是立窑车间，其2013年的月平均工资为2100元，在双方劳动关系存续期间，签订有2007年4月15日至2008年4月14日的一年期书面劳动合同一份，南下水泥厂未为敖仕国办理社会保险手续。

2013年12月，南下水泥厂因国家产业调整被关停，以放假方式停止敖仕国工作，并停发其工资。

2014年7月16日敖仕国向黔西南州义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南下水泥厂支付其解除劳动关系的经济补偿金、补缴失业保险费等，黔西南州义龙新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月28日作出义劳人仲字[2014]019号仲裁裁决，确认原告（并案被告）、被告（并案原告）双方存在劳动关系，由南下水泥厂支付敖仕国解除劳动关系经济补偿金12000元，对敖仕国的其余仲裁请求不予支持。

敖仕国与南下水泥厂均不服该裁决，在法定期限内诉至本院。

原审认为，劳动者及用人单位的合法权益均应得到保护。

本案原告（并案被告）敖仕国与被告（并案原告）南下水泥厂存在劳动关系是客观存在的事实，双方均应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定履行各自的义务。

本案中，南下水泥厂关于敖仕国在诉讼中新增加的要求其支付未签劳动合同的双倍工资、支付赔偿金、赔偿失业救济金、养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失以及出具解除劳动关系证明、办理工作档案转移手续的请求属于独立的、新的劳动争议，未经劳动争议仲裁前置程序的辩解，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，该六项诉讼请求均与诉争的劳动争议具有不可分性，为减轻当事人的诉累，应在本案中一并处理，故对南下水泥厂的该项辩解本院不予采信。

关于南下水泥厂是否违法解除与敖仕国劳动关系的问题，2013年12月南下水泥厂因国家产业政策调整，行政机关依据职权对其实施关停，即在原核准的期限届满前提前收回了南下水泥厂从事水泥生产加工的行政许可，导致其水泥生产线因经营期限提前届满而不能继续经营，最终导致其与劳动者的劳动合同关系终止，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”情形，同时虑及南下水泥厂实则已被关停的客观事实，本院认定双方系终止劳动关系，故敖仕国关于南下水泥厂系违法解除劳动合同关系的主张本院不予支持。

关于敖仕国进入南下水泥厂的工作时间，因敖仕国本人陈述系2004年5月，并有原南下水泥厂职工岑灿、彭德信、彭汝俊、马和荣四人证明其在2010年前即在南下水泥厂工作，而南下水泥厂认为敖仕国系2010年1月入职的主张，并未按本院要求在指定期限内提供其从建厂起至关停止期间的职工名册和考勤表，视为其举证不能，应承担举证不能的不利后果，本院予以采信敖仕国本人的陈述，认定敖仕国的入职时间为2004年5月。

因双方终止劳动关系前十二个月敖仕国的月平均工资为2100元，故南下水泥厂应支付敖仕国从2004年5月起至2013年12月止在该厂工作九年零七个月的终止劳动合同关系的经济补偿金2100元×10＝21000元。

关于未签劳动合同双倍工资的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起实施，南下水泥厂与敖仕国最后一次劳动合同的终止日期为2008年4月14日，之后未与敖仕国签订任何形式的书面劳动合同，因未签劳动合同的11个月双倍工资差额实际上并非工资，而是对用人单位未按《中华人民共和国劳动合同法》规定与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而应适用该法第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定，从劳动者知道或者应当知道自己权利被侵害之日起计算仲裁时效期间，因未签劳动合同的行为处于持续状态，且用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，不需要再给予一个月的宽限期，原来的合同期满之次日即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日，敖仕国于2014年7月16日申请劳动仲裁，时效可从其主张权利之日起向前计算一年为2013年7月17日，南下水泥厂本应支付敖仕国2008年4月15日至2009年4月14日期间未签劳动合同的双倍工资差额，但因南下水泥厂提出时效抗辩，且敖仕国未能举证证明在2009年4月14日至2013年7月17日期间存在仲裁时效中止、中断的情形，故南下水泥厂关于敖仕国未签劳动合同双倍工资的请求已过仲裁时效的辩解于法有据，本院予以支持。

南下水泥厂在与敖仕国劳动关系存续期间，未为敖仕国办理社会保险手续，但敖仕国关于其因此遭受不能领取失业救济金、享受养老保险和医疗保险待遇损失的诉请，因其未能举证证明该社会保险在社会保险经办机构已明确不能补办补缴，且敖仕国尚未达到法定退休年龄，其诉请的养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失实际并未发生，实为南下水泥厂应为其缴纳而未缴纳的养老保险费和医疗保险费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，该项诉请不属人民法院受案范围，本院予以驳回。

敖仕国关于要求南下水泥厂为其出具解除劳动关系的证明，并在十五日内办理工作档案转移手续的主张，符合劳动合同法第五十条的规定，本院认为双方系终止劳动合同关系，故应为“出具终止劳动关系的证明”，对此予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十七条第一、三款、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告（并案原告）南下水泥厂于本判决生效十日内支付原告（并案被告）敖仕国从2004年5月起至2013年12月止终止双方劳动关系的经济补偿金21000元；二、由被告（并案原告）南下水泥厂于本判决生效五日内为原告（并案被告）敖仕国出具终止劳动关系的书面证明，并在本判决生效十五日内为原告（并案被告）敖仕国办理工作档案转移手续；三、驳回原告（并案被告）敖仕国的其余诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）南下水泥厂的诉讼请求。

案件受理费20元，由原告（并案被告）敖仕国承担5元，由被告（并案原告）南下水泥厂承担15元。

原审宣判后，上诉人敖仕国不服原审判决提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

理由为：1、被上诉人无论是违法解除劳动合同还是违法终止劳动关系，依法都应按经济补偿金的二倍支付上诉人赔偿金。

本案就算是终止劳动合同关系，但被上诉人未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项的规定向上诉人支付经济补偿金，其终止与上诉人的劳动关系属于违法终止行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按经济补偿金的二倍支付上诉人赔偿金。

2、被上诉人因未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定及时与上诉人签订书面劳动合同，依法应向上诉人支付11个月的双倍工资差额。

首先，未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额属于“工资”范畴而不是“惩罚”，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受时效限制。

其次，就算未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额具有惩罚性，双倍工资仲裁时效的计算方式应自被上诉人违法行为结束之次日计算，被上诉人违法行为截止至2013年12月，上诉人于2014年7月16日申请劳动仲裁，仍未超过仲裁时效。

3、被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，依法应向上诉人承担养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失及失业救济金损失。

用人单位未在用工期间及时为劳动者缴纳社会保险，社会保险经办机构事后是否能够补办补缴，该事实不应由上诉人负举证责任，也无需证明。

被上诉人没有依法为上诉人缴纳社会保险，由此造成上诉人养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失及失业救济金损失是客观存在的。

就算事后能够补缴社会保险，因被上诉人已被关闭，也不可能再为上诉人补缴。

被上诉人南下水泥厂答辩称，1、因国家产业政策调整，行政机关依职权对被上诉人水泥厂实施关停，被上诉人与上诉人之间的劳动关系是因政府行政行为而终止，并非被上诉人违法解除劳动合同，该事由不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定需要支付经济补偿金或赔偿金的情形。

2、上诉人请求支付11个月双倍工资差额已过仲裁时效，依法应驳回其上诉请求。

贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第25条规定，劳动者主张未签订书面劳动合同两倍工资时，其申请仲裁时效计算方式为：劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日开始计算，故上诉人的上诉请求已过仲裁时效。