浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第627号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司第二建设公司。

住所地：浙江省杭州市上城区好望角公寓*幢****室。

代表人：楼亚东，总经理。

委托代理人：吕牡丹，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：李小东。

委托代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。

上诉人中天建设集团有限公司第二建设公司（以下简称中天公司）因与被上诉人李小东建设工程分包合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2014）嘉平民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定，中天公司系杭政储出（2009）13号地块B标段工程的承包人，蔡国祥系该项目部副经理，并于2011年6月27日被任命为该项目的带班负责人，带班时限为本工程施工工期全过程，工作重点为检查、巡视、整改重大危险源，做好交接和带班记录。

2012年3月5日，蔡国祥代表中天公司项目部与李小东签订建筑防水工程施工合同1份，约定：项目部将该项目的地下室基板以及屋面架空层地面、卫生间地面、地下室地面的防水工程发包给李小东施工，工程款支付方式为：工程中途付进度款30%，李小东退场前付至总工程款的85%，竣工验收合格后一个月付至95%，余款二年内付清。

双方还对施工采用的材料、单价、质量要求、技术标准、验收标准、方法等作出约定。

合同签订后，李小东根据中天公司要求进行了防水施工作业。

2013年12月，蔡国祥代表中天公司与李小东结算，确认李小东实施的防水工程总价款为1264300元。

中天公司共支付李小东工程款569500元。

另查明，杭政储出（2009）13号地块B标段工程于2013年12月通过竣工验收。

原审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。

根据李小东提供的证据，李小东系杭政储出（2009）13号地块B标段工程的防水工程的实际施工人，虽然中天公司对蔡国祥代表其发包的行为不予确认，但未提供反驳证据，故原审法院认定李小东承包施工了杭政储出（2009）13号地块B标段工程的防水工程。

由于李小东不具备建设施工的资质，故双方之间签订的建筑防水工程施工合同应当认定无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求支付工程价款。

本案中，中天公司自认杭政储出（2009）13号地块B标段工程于2013年12月份已通过了竣工验收，故对于李小东要求中天公司支付相应工程价款的请求，予以支持。

李小东提供了杭政储出（2009）13号地块B标段工程防水班组工程量清单欲证明中天公司于2013年12月对李小东完成的工程价款进行了确认，中天公司对此予以否认，原审法院认为，中天公司对于蔡国祥将涉案防水工程发包给李小东施工，且在李小东施工过程中均未提出异议，故李小东有理由相信蔡国祥有权代表中天公司对工程款进行结算，故原审法院对该工程量清单确定的工程款数额予以认定。

根据工程量清单，李小东为中天公司建设的工程价款为1264300元。

由于双方约定工程款在竣工验收合格后一个月内支付至95%，余款二年内付清，故对于李小东要求中天公司支付剩余工程款的请求，予以部分支持，经计算，中天公司应支付到期的工程款为631585元（1264300元＊95%-569500元）。

鉴于双方之间签订的建筑防水工程施工合同无效，故李小东要求中天公司赔偿利息损失的请求，缺乏依据，不予支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中天公司于判决生效后十日内支付李小东工程款631585元；二、驳回李小东的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10748元，减半收取5374元，由李小东负担489元，由中天公司负担4885元。

宣判后，中天公司不服，向本院上诉称：一、原审认定中天公司将防水工程承包给李小东，缺乏证据。

一方面，中天公司并未授权蔡国祥将案涉防水工程发包给李小东，蔡国祥无权代表中天公司发包，其行为也不构成表见代理；另一方面，李小东原审也未提供有效证据证明中天公司将案涉防水工程发包给李小东。

二、根据《带班人资格任命书》，中天公司任命蔡国祥的时间为2011年6月27日，而蔡国祥与李小东签订合同的时间为2012年3月5日，李小东理应知道蔡国祥无权代表中天公司将防水工程进行发包，更无权代表中天公司进行工程结算。

原审法院认定蔡国祥的行为构成表见代理是错误的。

退一步讲，即使能够认定李小东确实为中天公司进行了防水工程施工，也不能根据蔡国祥签署的《工程量清单》认定李小东实际施工的工程量和工程数额。

综上，请求：撤销原审判决，发回原审法院重审或依法改判。

李小东二审答辩称：一、原审认定案涉合同无效是基于李小东没有资质