江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8382号上诉人（原审被告）：苏州君合建设工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑群星三路68号。

法定代表人：陶亚军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王长春，江苏钟鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通州区平潮镇桂粤石材加工厂，住所地江苏省南通市通州区平潮镇九圩港村（汇晟建材市场进口板区****号）。

经营者：黄伟锐，男，1970年8月1日出生，汉族，住广西省岑溪市。

委托诉讼代理人：杨晓石，江苏尚韬律师事务所律师。

原审被告：陶亚军，男，1982年10月10日出生,汉族，住江苏省阜宁县。

上诉人君合建设工程有限公司（以下简称君合公司）因与被上诉人通州区平潮镇桂粤石材加工厂（以下简称桂粤厂）及原审被告陶亚军买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初8818号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

君合公司上诉请求：1、发回重审或移交阜宁县人民法院审理；2、如认为不符合发回重审或移交阜宁县人民法院审理的条件，请求在查明事实后，撤销原两项判决，依法改判君合公司支付桂粤厂货款292300元，君合公司的责任无需陶亚军个人承担。

事实和理由：1、一审审判程序违法。

一审未按时开第三次庭，在未通知宣判的情况下，直接让君合公司领取判决书，违反法定程序，且第三次开庭当天桂粤厂未到庭，应按撤诉处理。

一审判决遗漏部分诉讼请求的处理，对差额部分未能明确是否支持。

2、一审确定案由错误，且违反法定管辖原则。

君合公司作为装修工程承包人将墙地面石材及钢骨架焊接工作分包给桂粤厂施工，对照双方的协议本案应系建设工程施工合同，应由工程所在地法院管辖。

3、一审分配举证责任及按此认定事实不当。

桂粤厂提供的结算单应由其证明该证据的合法真实性，胡勇作为实际供货人无证人资格。

4、一审故意遗漏重要事实，故意回避君合公司的关键抗辩意见导致错误采信证据。

双方协议书第五条约定，乙方（桂粤厂）明确的知道，甲方（君合公司）任何工作人员以甲方或甲方相关项目部的名义向乙方出具的欠据、收据、承诺或其他任何经济法律文书等，必须经甲方内审部以及分管领导审核签字确认后，并在7日内到甲方加盖公章方为有效，否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担，甲方不承担任何法律责任。

据此约定，周林泉、陶化签字的结算单对君合公司无效力，且结算单也存在串通的可能，而调解协议书也明确要重新审核工程量并经双方签字才有法律效力。

5、一审判决理由牵强，回避事实。

调解协议签订后，派出所主持让双方共同核实工程量，要求一周内到派出所确认，此后君合公司已核实工程量，但胡勇拒不核实也未按约定时间到派出所。

工程有质保期，10%的质保金尚未到付款期限且相关逾期利息也应另算，一审判决利息计算至款项付清之日超出了诉请。

6、案涉合同关系仅涉及君合公司，与法定代表人无关，且一审也未向陶亚军明确如何举证证明公司财产独立于个人财产，不给举证机会就直接判决陶亚军承担连带责任。

桂粤厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确。

1、开庭前我方问法官2017年06月29日是宣判还是审理，法官称是判决，我方要求法官把判决书寄给我方。

2、建筑工程劳务分包协议书上，明确劳务报酬是暂定的总价。

该协议是纯粹的劳务协议书，不涉及货物价值，按照该协议应当是由对方提供货物，而实际上是我方提供石材并安装，石材的价值远远超过制作安装费用，故对方应支付给我方款项应超过合同约定的金额。

陶亚军二审中的意见与君合公司一致。

桂粤厂向一审法院起诉请求：1、君合公司支付桂粤厂货款633807元及自起诉之日起计算至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；2、君合公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2014年9月2日，桂粤厂（乙方）与君合公司（甲方）签订建筑工程劳务分包协议书，约定工程名称：顶盛华府阜宁格林豪泰酒店，室内装饰装修工程。

劳务分包范围：1-5F。

提供分包劳务内容：墙地面石材及钢骨架焊接工作。

本工程的劳务报酬采用下列第3种方式计算，本协议书劳务报酬暂定总价人民币842300元（具体详见合同附件）：（1）、固定劳务报酬（含管理费），（2）、约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算，（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量。

甲方委派代表人周林泉，职务项目经理。

乙方每月凭甲方确认完成的合格工作量，申请劳务进度款，甲方在收到乙方付款申请后，及时进行初审，初审完成后付至审定金额70%；工程总体验收合格后二个月内，劳务进度款累计付至不超过合同总价的90%；除10%的质量保修金待质保期满后支付外，其余款项待甲方与建设方/业主/总包最终完成工程造价审核且建设方/业主/总包已经支付完除质量保证金外的全部款项后一个月内付清。

上述合同由周林泉代表甲方签字，胡勇代表乙方签字，分别加盖君合公司、桂粤厂公章。

关于合同性质，桂粤厂称双方并非劳务分包关系，而是石材买卖、安装关系，是当时随便找了一份劳务分包的格式合同签订。

君合公司认可合同真实，称842300元为包死价，非暂定价。

上述合同签订后，桂粤厂陆续向君合公司供货，君合公司支付了部分货款。

2014年11月，桂粤厂制作“盐城阜宁格林豪泰酒店石材结算清单”，记载所供“皇室米黄”、“金花米黄”等石材种类、数量、金额，合计1183807元。

备注“已付55万元，剩余63.3807万元”。

君合公司方签署意见“以上工作量已审刻（核），1118256元项目部”，并由周林泉、陶化签名予以确认。

一审庭审中，君合公司认可周林泉项目经理身份，称陶化是跑采购的，陶化反映在不知情的情况下签过一张单子，周林泉已离职，不知道是否周林泉签字。

因君合公司就证据意见含糊，一审法院释明要求君合公司提出明确意见，并在指定期限内提供周林泉、陶化等人到庭接受核实，或提供签名笔迹供审核，后君合公司未提交相应人员到庭，亦未提供其他证据。

一审另查明：因双方就货款结算发生争议，胡勇、陶化于2016年8月18日经苏州科教创新区社工委驻永安桥派出所人民调解工作室调解，形成人民调解协议书，记载：申请人胡勇；被申请人陶化；纠纷主要事实、争议：2014.8.25日，陶化所在苏州园区君合建设工程有限公司承包了盐城格林豪泰酒店的装修工程，君合公司找到胡勇供应此工程的装修材料。

合同协议材料款为88万元。

后因工程需要有增加项，总工程款当时双方约定为1183807元。

经君合公司项目部经理周林泉和采购部陶化签字确认总款项为1118256元，胡勇认可的。

酒店于2015.1月底投入使用至今，公司在2014.12月只付给胡勇550000元，余下款项至今没付。

现在君合公司不认可，说需要再到实地审核后再付款。

经调解，自愿达成如下协议：君合公司必须在2016.9.1日之前将工程重新审核结束，经双方签字后具有法律效力，不得反悔。

一审庭审中，桂粤厂申请其工作人员胡勇出庭，胡勇到庭陈述称：桂粤厂与君合公司间石材买卖往来由其经手；842300元是暂定价；结算单系周林泉签署，“以上工作量已审核1118256”字样也是周林泉所写；人民调解委员会调解时，君合公司提出要重新核算，桂粤厂并不认可。

一审法院认为：桂粤厂提出的供货事实及付款请求权成立，理由如下：1、依据双方合同约定，合同项下价款按第3种方式计算，既非第1种固定劳务报酬，亦非第2种计时单价，而是约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量。

据此，双方关于842300元系暂定，将依工程成果情况据实调整是明知的、确认的，君合公司答辩所称约定系包死价不可调整，缺乏依据。

2、桂粤厂提交周林泉、陶化签署的结算单据，旨在证明其履行事实，就周林泉、陶化身份，君合公司并无异议，作为与桂粤厂签订合同的代表人，亦是合同约定的甲方代表，周林泉具备代表君合公司与桂粤厂结算确认价款的身份和权限。

关于结算单真实性，桂粤厂提交的人民调解协议书所载内容可予印证，君合公司质证未提出明确意见，亦不能根据法院要求提交经办人员到庭陈述和接受核实，故结算单真实性和证明效力应予认定。

一审法院认定桂粤厂主张的供货事实成立，君合公司签署确认的结算金额具有约束双方的效力。

3、双方争议期间经人民调解委员会调解形成协议，君合公司要求再行审核，经双方签字后发生法律效力，本案诉讼中，君合公司并未提交其进一步审核结论或依据，亦无双方另行签署意见予以佐证，其抗辩否认结算金额的意见不能成立。

4、诉争工程自2015年1月即投入使用，至今已逾两年，未有证据证明桂粤厂主张的供货不实、不当或有其他抗辩付款的事由存在，桂粤厂提出的付款请求应予支持。

综上、桂粤厂与君合公司之间关于石材供应的买卖合同关系依法成立有效，桂粤厂按约供货后君合公司理应及时付款。

桂粤厂诉请要求君合公司支付所欠货款于法有据，予以支持。

双方应按君合公司方项目经理周林泉签字确认的1118256元予以结算，扣除桂粤厂认可的君合公司已付款55万元后，君合公司应付金额为568256元。

桂粤厂另诉请要求君合公司偿付自起诉之