浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3797号 上诉人（原审原告）：杭州富阳金科塑业有限公司，住所地杭州市富阳区富阳街道东山路**。

统一社会信用代码：913301837405244674。

法定代表人：骆益群，总经理。

委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州富阳科威通信设备有限公司，，住所地杭州市富阳区富春街道体育馆路**统一社会信用代码：91330183254035094B。

法定代表人：夏文香，总经理。

委托诉讼代理人：张晋芳，浙江天复律师事务所律师。

上诉人杭州富阳金科塑业有限公司（以下简称金科塑业）因与被上诉人杭州富阳科威通信设备有限公司（以下简称科威通信）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院(2017)浙0111民初10552号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年4月20日，金科塑业与科威通信开始协商金科塑业将案涉土地、厂房转让给科威通信的事宜。

2017年10月23日前，科威通信多次催告金科塑业协商。

2017年10月23日，双方及居间人杭州富春耕读居房产经纪有限公司签订《土地厂房买卖居间合同》，约定：第一条【转让标的】1.1卖方（科威通信）拥有位于杭州市富阳区××村的贰宗工业用地，土地信息如下：编号为富国用（2005）第004733号、富国用（2006）第0××9号《土地使用权证》；地号；地号001-030-0002、1-001-030-0004；土地使用权面积：3085.00平方米、3266.00平方米。

1.2卖方在其上建有工业厂房，并办有《房屋所有权证》：富房权证初字第1××7号；钢结构厂房一幢，总层数为壹层，建筑面积为1932.86平方米，包括厂房内行车贰台以及80ＫＶＡ变压器壹台。

1.32009年5月18日卖方与富阳市富春街道方家井村村民委员会签订“关于征用方家井村2.51亩土地，每亩38000元整，合计土地款95300元整，一次性付清”的《征地补充协议》中的新增2.51亩土地一并转让给买方（金科塑业）。

1.42010年12月7日卖方与杭州科威印刷有限公司作出“关于双方共同出资建造位于××街道××村××号××路道口及道路，承诺卖方对此道路有永久使用权，卖方所有车辆、行人有权自由通行出入，双方任何一方转让产权后道口及道路使用权承诺本持续有效”的承诺书中双方承诺事项，在卖方产权过户给买方即日起，买方所有车辆、行人有权自由通行出入。

第二条委托事项2.1卖方委托事项：卖方委托居间方订立《房地产买卖合同》，并代办卖方委托事项：①产权证过户②房款拨付等相关事宜。

2.2买方委托事项：买方委托居间方订立《房地产买卖合同》，并代办①产权证过户②房款支付等相关事宜。

第三条居间方提供的居间服务范围3.1对买卖双方办理产权转移登记手续、期限等事项提供咨询服务；3.2促成买卖双方签订《房地产买卖合同》；3.3协助买卖双方办理产权转移登记等相关手续。

第六条【转让价款】转让标的的成交价为人民币9000000元。

第七条【交易定金】买方应在本合同签署生效当日向卖方支付定金人民币100000元。

第八条【付款方式】8.1第一期付款：合同签署生效后10日内，卖方有义务准备好所有产权交易的所需资料（除房产证、土地证）交给办证过户中心预审，预审通过，买方应当将人民币3500000元支付至居间方账号内，用于归还卖方在杭州银行富阳支行抵押贷款人民币3500000元。

……。

合同还约定其他相关条款。

合同签订后，2017年10月30日，科威通信法定代表人通过微信告知金科塑业法定代表人买卖双方需准备的资料；11月7日，科威通信法定代表人通过微信询问金科塑业法定代表人有无准备相关资料；11月9日，金科塑业法定代表人微信回复科威通信法定代表人“买方资料很少一就可提供；11月27日，科威通信法定代表人发微信给金科塑业法定代表人“这个礼拜最好帮我解封（应为涤除抵押、下同）了，一方面你的时候也拖得太长了、另一方面我真的拖不起、我连交的利息的钱都没有地方去借了，日子很难过呀”；11月28日，金科塑业法定代表人微信回复科威通信法定代表人“如杭州银行开户顺利基本没有问题的”；11月29日，科威通信法定代表人发微信给金科塑业法定代表人，要求金科塑业马上把杭州银行账户解封，要求金科塑业承担合同签订10天后的银行利息；11月30日、12月3日、12月5日。

科威通信法定代表人三次通过微信与金科塑业法定代表人联系，金科塑业法定代表人虽回复但未作出明确支付价款的意思表示。

2017年12月8日，科威通信将解除《土地厂房买卖居间合同》函送达给居间人杭州富春耕读居房产经纪有限公司，居间人杭州富春耕读居房产经纪有限公司收到函件后于当日通过微信将函件转发给金科塑业。

函载明自科威通信将本《函》送达给居间方杭州富春耕读居房产经纪有限公司或金科塑业之日起，双方正式解除《土地厂房买卖居间合同》；本《函》送达居间方杭州富春耕读居房产经纪有限公司或金科塑业之日起正式生效。

金科塑业于2017年12月11日向法院提起诉讼，请求：1.请求确认科威通信2017年12月8日解除《土地厂房买卖居间合同》函无效；2.判令由金科塑业代科威通信向第三人偿还债务，第三人于债务清偿后消灭抵押权，科威通信于抵押权消灭后继续履行合同并协助金科塑业办理位于杭州市富阳区××村的贰宗工业用地土地使用权证编号为富国用（2005）第004733号、富国用（2006）第0××9号，地号，地号001-030-0002、1-001-030-0004及其地上建筑物房屋所有权证编号为富房权证字第1××7号的过户手续；3.判令科威通信支付金科塑业违约金基数为9000000元，按日万分之五（从2017年12月8日计算至科威通信履行协助配合日止）；4.本案诉讼费由科威通信承担。

2018年1月30日，金科塑业变更第2项诉讼请求为：继续履行合同并协助金科塑业办理位于杭州市富阳区××村的贰宗工业用地土地使用权证编号为富国用（2005）第004733号、富国用（2006）第0××9号，地号，地号001-030-0002、1-001-030-0004及其地上建筑物房屋所有权证编号为富房权证字第1××7号的过户手续。

2018年2月2日，金科塑业增加诉讼请求，要求判令科威通信赔偿金科塑业损失500000元。

原审法院认为，关于金科塑业第一项诉讼请求。

《土地厂房买卖居间合同》约定“合同签署生效后10日内，卖方有义务准备好所有产权交易的所需资料（除房产证、土地证）交给办证过户中心预审，预审通过，买方应当将人民币3500000元支付至居间方账号内，用于归还卖方在杭州银行富阳支行抵押贷款人民币3500000元。

”根据庭审查明，金科塑业确认预审即“将材料给行政服务中心相关窗口看一下，”；而国务院发布的《不动产登记暂行条例》规定的登记程序中并没有登记材料预审环节，因此对于预审通过的约定实际上无法履行。

合同签订后，科威通信通过微信告知金科塑业买卖双方应提交的资料，结合科威通信2017年4月即开始与金科塑业协商案涉土地、厂房买卖事宜，且多次催促金科塑业签订相关协议，表明其迫切需要将案涉土地、厂房出卖，因此有理由相信科威通信已将除土地证、房产证以外的其他资料准备齐全，金科塑业应当按照约定支付第一期3500000元价款，用以清偿银行贷款涤除设定在案涉土地、厂房上的抵押，以便双方办理土地、厂房变更登记手续。

但金科塑业经科威通信多次催促，直到2017年12月5日尚未支付上述款项且未向科威通信作出明确支付价款的意思表示。

科威通信据此通知金科塑业解除《土地厂房买卖居间合同》，符合法律规定。

故金科塑业要求确认科威通信2017年12月8日解除《土地厂房买卖居间合同》函无效，没有事实依据和法律依据，不予支持。

对于金科塑业第二项、第三项以及增加的诉讼请求。

《土地厂房买卖居间合同》明确约定需订立《房地产买卖合同》，因此《土地厂房买卖居间合同》是预约合同而不是本约合同。

经释明，金科塑业不变更诉讼请求并坚持认为《土地厂房买卖居间合同》是本约合同，并基于《土地厂房买卖居间合同》为本约合同向科威通信主张第二项、第三项以及增加的诉讼请求，缺乏事实依据，也不符合法律规定，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第九十六条第一款规定，判决：驳回杭州富阳金科塑业有限公司的诉讼请求。

案件受理费57300元，保全费5000元，合计62300元，由杭州富阳金科塑业有限公司负担。

宣判后，金科塑业不服，向本院提出上诉称：一、一审法院未确认解除《土地厂房买卖居间合同》函无效属于认定事实及适用法律错误。

1、无论本案是预约合同还是本约合同，即使本案所签订的《土地厂房买卖居间合同》系预约合同，也是一种合同；合同的解除应当具备一定的条件且履行必要的程序。

根据《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案科威通信是否具备合同解除权及且行使合同解除权是否符合法律规定。

根据《合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

根据上述法律规定，本案不具备第93条规定的约定解除，也不具备第94条法定解除的条件，但一审法院认为金科塑业到2017年12月5日尚未支付款项且未向科威通信作出明确支付价款的意思表示，认定科威通信具备了合同解除条件是完全不符合现行法律的。

2、根据《土地厂房买卖居间合同》第十一条约定：“买方向卖方支付定金之当日，卖方应当将本合同第一条所述之《土地使用权证》、《房屋所有权证》原件提供给居间方。

”在签订合同时科威通信已经收到金科塑业支付的10元定金，但科威通信至今未按合同约定的履行义务，但一审法院确认定金科塑业没有按约履行，与事实完全不符。

二、一审法院认定本案涉及的系预约合同系认定事实与法律错误。

一审法院在认定事实没有结合合同当事人真实的意思表示，纵观合同的全部条款及整个合同的签订过程，双方签订《土地厂房买卖居间合同》不仅具备房屋买卖合的主要内容且该合同第11.2明确约定：“卖方收到定金后，双方即开始办理转让标的的过户登记手续，包括签署用于过户登记的买卖合同（以富阳区政府规定的名称为准），至国土、房产部门签署相关文件等”，一审法院以合同前诉部份约定认定《土地厂房买卖居间合同》系预约合同是符合双方的真实意思表示。

综上，请求撤销原判，依法改判支持金科塑业的一审诉讼请求并由科威通信承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人科威通信辩称：一、科威通信解除《土地厂房买卖居间合同》的条件已成就，双方已正式解除《土地厂房买卖居间合同》。

科威通信已完成自身义务，办证所需资料(除房产证、土地证原件)已交与中介及买受方。

双方自2017午4月便开始协商案涉土地、厂房买卖事宜，科威通信多次催促金科塑业签订相关合同，并应金科塑业要求早早把过户所需材料让其审阅，以表明迫切需要将案涉土地、厂房出售。

无奈因金科塑业原因直到2017年l0月23日才签订《土地厂房买卖居间合同》，居间合同第一条1．1、1．2、1．3、1．4条内容详细表述所涉房产、土地现状、权证号、面积等。

1．1条内容最后描述详见《土地使用权证》；1．2条内容最后描述详见《房屋所有权证》；1．3条内容涉及关于卖方与富阳市富春街道方家井村村民委员会签订的《征地补充协议》以及关于卖方与杭州科威印刷有限公司作出的关于厂区门前道路使用权的承诺书约定等等，以及1．6条内容表述买方对上述房产情况已作了充分的了解。

可见，卖方已将所有资料递交居间方及买方，并由居间方根据实际情况对自己格式居间合同进行修改和添加进而形成《土地厂房买卖居间合同》。

从合同内容推断出金科塑业的法定代表人是非常细致的人，甚至对厂房道路使用权都进行了调查和核实，怎可能未核实厂房过户的其他资料？居间合同第八条再次明确金科塑业对卖方已将案涉土地、厂房抵押的事实是知情的，而且基于卖方无力偿还银行贷款，双方约定签订合同后10日内，卖方在杭州银行富阳支行抵押贷款人民币350万元由买方支付至居间方账号。

为尽快完成过户手续，多次催促金科塑业需先将银行贷款还清才能进行下一步的过户手续，均无果。

科威通信在无力承担银行贷款利息的情况下，解除与金科塑业所签的居间合同有事实及法律依据，违约责任在于金科塑业。

故自金科塑业收到解除《土地厂房买卖居间合同》函之日，双方的居间合同已经解除。

二、双方签订的《土地厂房买卖居间合同》系预约合同，金科塑业无权要求继续履行。

从合同内容可以看出，该版本为居间方的格式条款，仅是对部分内容作了修改和明确，套用版本仍免不了有些条款没有改过来，存在格式条款和实际情况相矛盾之处。

如第5．1条表述，转让标的不存在任何债务，未使用转让标的进行任何抵押。

十一条1．1，支付定金之日，卖方将《土地使用权证》、《房屋所有权证》原件提供给居间方。

本案各方明确知道《土地使用权证》、《房屋所有权证》原件已抵押于杭州银行富阳支行，尚有抵押贷款350万元的事实。

故必须解押，注销抵押登记，取回权利证书才能顺利过户。

所谓预约是指将来订立一定契约的契约。