江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6551号上诉人(原审被告)：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。

法定代表人：张开文。

委托诉讼代理人：邱守防。

委托诉讼代理人：段文超，江苏苏韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陆丽启。

委托诉讼代理人：刘栋林，江苏宝同德律师事务所律师。

上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人陆丽启劳动争议纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2016）苏0381民初747号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。

上诉人大汉公司的委托诉讼代理人邱守防、段文超，被上诉人陆丽启的委托诉讼代理人刘栋林到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人大汉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。

事实和理由如下：1、一审法院对上诉人要求追加曹国忠、卓为建的申请不予理涉，遗漏了必要当事人。

曹国忠、卓为建作为被上诉人的真实雇主，应当在本案中一并作为被告承担责任，此二人也向法院提供了承诺书，自愿承担赔偿责任，上诉人申请此二人追加为共同被告。

2、工伤认定书仅凭证人证言就认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，依据不足，上诉人并未认可将工程分包给曹国忠、卓为建，被上诉人也未提供证据证明其是在上诉人承建的工程中受伤，本案不适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条的规定。

3、一审法院认定被上诉人的月平均工资过高。

根据上诉人提供的工资表，被上诉人三个月的总工资为8200元，实际月平均工资为2733元，一审法院依据法院所在地在岗职工平均工资作为计算依据，于法无据。

4、一审法院认定的住院伙食补助费、护理费过高，护理期限过长。

伙食补助费应为18元/天，护理费应为50元/天。

护理期限没有相关司法鉴定结论为依据，期限过长。

被上诉人陆丽启辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据。

1、曹国忠和卓为建并非本案必要诉讼参与人，被上诉人有权选择赔偿义务主体。

上诉人申请追加二人为被告，一审法院不予追加并无不当。

2、一审法院没有认定双方存在劳动关系，一审法院判决依据江苏省劳动保险条例办法36条规定。

3、被上诉人工资远远超过一审法院认定标准，一审法院认定是本着合情合理的角度，并无不当。

4、伙食补助和护理费及护理期限，一审法院判决并无不当。

请求依法驳回上诉，维持原判。

陆丽启向一审法院起诉请求：判令大汉公司向其支付提供停工留薪期工资3.6万元（6000元/月×6个月）、医疗费1386元、住院伙食补助费714元（34元/天×21天）、交通费1000元、护理费8800元（80元/天×110天）、一次性伤残补助金5.4万元、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元、鉴定费400元。

一审法院认定事实：大汉公司承揽新沂一中项目工程，自2014年8月起到进场施工。

2015年4月30日17时许，陆丽启在新沂一中项目工程工地安装模板时从钢管架上摔下受伤。

当日，陆丽启被送到新沂市人民医院救治，经诊断，损伤为：右锁骨骨折伴胸锁关节前脱位、右肩胛骨骨折、右第3-5肋骨骨折、全身多处软组织挫伤。

2015年5月19日，陆丽启伤情好转出院，医嘱：逐步功能锻炼，外伤六周后去外固定；外伤后三周、六周回院复诊，不适随诊；注意防治并发症；建议择期门诊康复理疗；治疗方案多次沟通，并经远程会诊，考虑手术与非手术治疗效果相当，最终选择保守治疗，若有必要，仍建议到上一级医院进一步诊治。

2015年7月20日，陆丽启以其系大汉公司职工，于2015年4月30日在该公司承建的新沂一中项目工程工地，因工作原因受到事故伤害为由向新沂人社局提出工伤认定申请。

2015年8月20日，该局作出工伤认定决定，以陆丽启受到的上述事故伤害系在工作时间和工作场所内，因工作原因所致，属于工伤认定范围，认定为工伤。

2015年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对陆丽启的工伤作出劳动能力鉴定意见，认为陆丽启的工伤构成九级伤残，无生活自理障碍。

2016年1月18日，陆丽启向新沂仲裁委申请仲裁，请求：裁令大汉公司向其支付医疗费等工伤保险待遇。

该委于2016年1月21日作出不予受理决定，陆丽启于法定期限内提起本案诉讼。

另查明，1.大汉公司与陆丽启未签订书面劳动合同，且未为陆丽启办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费。

2.陆丽启在工地上工作时受木工负责人卓为建管理，工资由卓为建支付。

3.大汉公司主张其将工程劳务分包给曹国忠及卓为建，陆丽启由该两人雇用；但陆丽启对此不予认可。

4.为证明其主张，大汉公司提供以下证据：（1）承诺书一份，主要内容为曹国忠、卓为建承诺陆丽启的工伤由该二人负责；（2）工资表三张，其中记载陆丽启的三个月工资为8200元，但无陆丽启等工人签名。

陆丽启对该两份证据的真实性、合法性、关联性，均不予认可。

5.陆丽启将劳动能力鉴定时的检查费用计入医疗费。

6.大汉公司向一审法院提出申请，请求追加曹国忠、卓为建为共同被告参加诉讼；但陆丽启不同意该申请。

一审法院认为，《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。

因此，仅凭新沂人社局以陆丽启为申请人，以大汉公司为用人单位作出的工伤认定决定书，不足以证明陆丽启与大汉公司已建立劳动关系。

根据陆丽启认可其工作时接受卓为建管理，工资由卓为建支付的事实；大汉公司主张其将工程劳务分包给曹国忠、卓为建的事实；及工程建设领域普遍存在转包、分包的事实；一审法院认为，大汉公司将工程劳务分包给卓为建等人，陆丽启由卓为建等人招用的事实具有高度盖然性，故对该事实予以认定，对陆丽启关于其与大汉公司存在劳动关系的主张，不予采纳。

另外，根据上述规定，尽管大汉公司与陆丽启未建立劳动关系，但因其将工程劳务分包给不具备用工主体资格的自然人，故其仍应对陆丽启的工伤承担赔偿责任。

大汉公司提供的承诺书即使是真实的，那么也不能据此免除其应对陆丽启承担的赔偿责任。

大汉公司申请追加曹国忠、卓为建为被告，但陆丽启不同意；追加案外人为被告参加诉讼的前提是陆丽启对案外人主张权利，因陆丽启未向曹国忠、卓为建主张权利，故对大汉公司的追加申请，不予准许。

大汉公司提供的工资表上无陆丽启等工人签名，真实性无法确定，故对该份证据，不予采信。

由于陆丽启及大汉公司未举证或提供的证据不足以证明陆丽启的劳动报酬收入情况，故参照一审法院所在地在岗职工平均工资水平，确定陆丽启的月平均工资为4189元。

《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。

据此，大汉公司支付停工工资的期间应为2015年4月30日至2015年10月27日，共计181天。

根据陆丽启的损伤情况、住院治疗情况及医嘱意见，一审法院认定护理期限为62天。

陆丽启提供的新沂市人民医院及新沂市中医医院的门诊收费票据的形成时间虽然在出院后，但与其提供的住院病历中记载的医嘱意见能够相互印证，故对该部分票据予以采信，作为定案依据；上述证据能够证明陆丽启出院后因复诊、康复理疗支出医疗费1144元。

陆丽启提供的徐州市中心医院门诊收费票据系劳动能力鉴定时支出有关费用所形成，金额合计242元；陆丽启将该费用计入医疗费中并要求赔偿，显属不当，该费用应当计入鉴定费。

陆丽启虽要求赔偿交通费1000元，但未提供支出凭证予以证明，对此请求一审法院酌情判决；根据陆丽启的住院治疗及复诊、康复治疗等情况，一审法院酌定交通费为500元。

结合陆丽启的主张及其提供的有关证据，其各项工伤保险待遇应依法确定为：停工留薪期工资25134元（4189元/月×6个月）、医疗费1144元、鉴定费642元、交通费500元、住院伙食补助费680元（34元/天×20天）、护理费4960元（80元/天×62天）、一次性伤残补助金37701元（4189元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元，以上合计145761元。

遂判决：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陆丽启支付医疗费等工伤保险待遇合计145761元；二、驳回原告陆丽启的其他诉讼请求。

二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据。

本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。

本院认为，首先，关于上诉人是否需承担工伤赔偿责任问题。

上诉人认为工伤认定书认定其与被上诉人之间存在劳动关系，没有事实依据。

根据江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定，具备用工主体资格的用人