湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7165号上诉人（原审被告）：武汉市银江劳务有限公司。

住所地：武汉市蔡甸区蔡甸街蔡甸大道怡泰苑*栋*号门面。

法定代表人：董遵银，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：章敏，湖北平渊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站。

住所地：武汉市汉阳区永丰街董家店村村委会对面。

经营者：刘清德，男，1956年6月19日出生，汉族，住武汉市黄陂区。

委托诉讼代理人：黄祥，湖北朴诚勇毅律师事务所律师。

原审被告:新六建设集团有限公司。

住所地：武汉市新洲区辛冲镇文化街*号。

法定代表人：王燕成，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：查俊飞，男，该公司员工。

上诉人武汉市银江劳务有限公司（以下简称银江劳务公司）因与被上诉人武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站（以下简称凡云租赁站）、原审被告新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00328号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

银江劳务公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、原审程序违法。

一审法院未组织双方当事人对账。

上诉人提供了2012年1月31日退料单，涉及原告的钢管、扣件已经退还，一审法院对此未予计算。

2、原判认定事实不清。

被上诉人提供的码单有涂改，没有上诉人签字认可，由此加大了上诉人经济损失。

凡云租赁站辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新六建公司述称意见同银江劳务公司。

凡云租赁站向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告银江劳务公司签订的《建筑设备租赁合同》；二、被告银江劳务公司向原告支付租金1,262,728.38元；三、被告银江劳务公司向原告返还钢管15,637.8米、扣件58,260套（钢管、扣件折合人民币416,294.9元）；四、被告银江劳务公司向原告支付违约126，272.84元；五、被告新六建公司承担担保责任；六、本案的全部诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2011年11月20日，原告凡云租赁站（合同甲方）与被告银江劳务公司（合同乙方）签订一份《建筑设备租赁合同》，合同约定：乙方因誉天项目部3#、4#楼工程，需向甲方租用钢管、扣件等周转材料；Ф48mm钢管（260米/吨）每米日租金0.012元，排弯费1元/根，扣件（1000套/吨）每日套租金0.0055元/套、洗油费0.1元/套，钢管、扣件的赔偿均按市场价计算；租赁物资具体数量、规格以租赁物资码单、发料单、退料以退料单、入库码单为准，同时作为标准租赁物资及结算租金的有效依据；乙方在归还材料时。

应按租赁物资的数量和规格归还租赁物资，如租赁物资严重损坏，无法修复或丢失，甲方按市场价格或单位价值的100%赔偿，在赔偿材料未赔清之前，所欠租赁物资的租金照计；租赁时间自2011年11月19日起，如期满，租赁物资还未还清时，以乙方使用时间为准，原合同继续生效，结算租金完毕，租赁物资还清后，合同终止；如果租赁物资存在质量问题，乙方可拒绝提货，一旦出租，甲方不负责使用过程中的安全责任；租金结算：以发料单开出时间为起租日，租期不满90天则按90天计算。

满90天按实际天数计算；租金每月结算一次，议定日期为每月30日（工作日），租金交纳最迟不超过十天，否则，甲方每日收取乙方租金总额1%的滞纳金，超过45天不付租金，甲方有权停止继续供货或将所有材料收回，一切费用由乙方支付；乙方退还租赁物时必须按乙方所租物资原始凭证、码单的规格、型号退还，如乙方任意改变钢管长度、规格不符，乙方按钢管市场价另加500元/吨，扣件按市场价补偿给甲方；发货和退货地点：甲方仓库，提货和退货运费、装卸费，由乙方自理；乙方应提供具有足够偿还能力的企业法人或经济组织为本合同的担保单位，作为保证乙方履行合同的关系人，担保乙方在本合同中的全部义务承担保证责任，担保期至合同签订之日起至乙方全部租赁物、租赁费结清为止，乙方不履行合同时，由担保方承担全部损失责任；违约责任：乙方必须按合同规定使用租赁物资如乙方有下列行为之一者，甲方有权解除本合同并收取同时承担设备总价值10%的违约金。

1、擅自转卖或不按合同规定使用租赁物资；2、未经甲方同意，擅自将物资转移、转租、转借他人的。

乙方指定的经办人（领料人）：董遵银；本合同如发生诉讼，由甲方所在地人民法院管辖。

该合同甲方签章处加盖了凡云租赁站的合同专用章、经营者刘请德签字，乙方签章处注明为“武汉银江劳务有限公司”，董遵银在法定代表人处签名，担保方处加盖了印文为“新六建设集团誉天红光项目部专用章”的印章，胡国顺在法定代表人处签字。

合同签订后，从2011年11月24日至2013年6月5日，原告分多次向被告银江劳务公司提供钢管152,268.2米、扣件114,546套、顶托1,700套、工字钢2,410.1米。

在租赁期间，被告银江劳务公司共向原告支付租金（含押金）300,100元、运费及力资费13,800元，合计支付313,900元。

从2012年7月30日至2014年1月6日，被告银江劳务公司分多次归还原告钢管137,270.6米、扣件56,286套、顶托1,700套、工字钢2,410.1米（其中含弯曲14米，多退31.1米，作为银江劳务公司存货）。

截止到2015年4月30日止，尚欠原告钢管14,997.6米、扣件58,260套未归还，并欠原告租金1,255,821.02元未支付。

另查明：目前（2016年8月）武汉市钢管（Ф48）市场价2430元/吨（折价9.3元/米），扣件市场价3.5元/套，双方当事人对此无异议。

再查明：被告新六建公司系位于汉阳区××新村的誉天红光项目工程的承建方，其名下成立了新六建设集团誉天红光项目部，项目部刻有印章，胡国顺为项目部负责人。

项目部对本案所涉租赁合同的担保未经被告新六建公司授权和追认。

一审法院认为，本案所涉建筑设备租赁合同的承租方是否是银江劳务公司；银江劳务公司从中恒云天项目所退物资是否应当计入本案所涉合同的退料数额；保证合同的效力等是本案主要争议焦点。

第一，关于谁是合同承租方问题。

一审法院在前述对证据的分析与认定中已从合同的签订及其内容方面论证了银江劳务公司是合同的承租方，现从合同的履行情况分析，租、退料单上有大量银江劳务公司的法定代表人董遵银、员工陈新羊、肖秀泽等人的签字，证明银江劳务公司在实际履行租赁合同，故合同的承租方是银江劳务公司确定无疑。

第二，关于中恒云天项目的退料问题。

一审法院在前述对证据的分析与认定中已初步认证了被告银江劳务公司从中恒云天项目的退料不应认定为系本案租赁合同的退料，凡云租赁站与银江劳务公司在中恒云天项目中的租赁合同法律关系，与双方在誉天红光项目中的租赁合同法律关系属两个不同的法律关系，不存在所谓“统租统退”的事实与证据，双方在中恒云天项目中权利义务关系不属本案审理范围。

第三，关于保证合同的效力问题。

担保方新六建集团誉天红光项目部是被告新六建公司的内设机构，项目部未经新六建公司的授权对外提供保证，依法应认定为无效，对此债权人（原告）、担保人（新六建公司）均有过错，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

此外，关于诉讼时效问题，合同第二条约定：租赁物资还未还清时，以乙方使用时间为准，原合同继续生效，结算租金完毕，租赁物资还清后，合同终止。

因租赁物及租金一直未清偿，合同还在有效期内，不存在超过诉讼时效问题。

原告凡云租赁站依照合同约定向被告银江劳务公司提供了钢管、扣件等租赁物，被告既未将租赁物全部返还给原告，又未足额支付租金，构成违约，原告依法有权利解除合同。

合同解除后，被告应承担返还租赁物（不能返还时按约定予以赔偿）、支付租金的民事责任。

关于违约金，租赁合同第五条约定了逾期付款违约金（滞纳金），第九条约定了不按合同规定使用租赁物资的违约金，原告在诉讼请求中未主张滞纳金，此系处分自己民事权利的行为，一审法院依法不予处理；原告仅主张了不按合同规定使用租赁物资的违约金，但其提供的证据不足以证明被告有擅自专卖或不按合同规定使用租赁物资等合同第九条约定的行为，故该项诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，原告要求解除租赁合同的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持；原告要求被告银江劳务公司返还租赁物、支付租金的诉讼请求，除中恒云天项目租赁的640.2米钢管及其所产生的租金不予支持外，其他部分有证据支持，且符合合同约定及法律规定，予以支持；原告要求被告银江劳务公司支付违约金126,272.84元的诉讼请求，因证据及事实依据不足，不予支持；原告要求被告新六建公司承担保证责任的诉讼请求，依照保证合同无效的法律规定处理。

依照《中人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站与被告武汉市银江劳务有限公司于2011年11月20日签订的《建筑设备租赁合同》；二、被告武汉市银江劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站返还租赁的钢管14,997.6米、扣件58,260套；被告武汉市银江劳务有限公司如果不能如数返还，则不能返还部分依照钢管9.3元/米、扣件3.5元/套予以赔偿；三、被告武汉市银江劳务有限公司向原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站支付租金（截止到2015年4月30日止）1,255,821.02元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、被告新六建设集团有限公司对本判决第二项、第三项被告武汉市银江劳务有限公司不能清偿部分的债务，承担二分之一的连带赔偿责任；五、驳回原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费21,048元，财产保全费5,000元，合计26,048元（原告已预交），由原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站负担1,199元，被告武汉市银江劳务有限公司负担24,849元，此款原告已预交，被告武汉市银江劳务有限公司应将所负担的诉讼法24,849元于本判决发生法律效力之日起十日内直接付给原告武汉市汉阳区凡云建筑设备租赁服务站。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本院另查明：凡云租赁站提供的2013年4月27日钢管扣件入库码单，有涂改痕迹。

经凡云租赁站、银江劳务公司共同确认该入库码单的时间为2012年4月27日，应扣减租金25636.58元。

本院对原审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，凡云租赁站与银江劳务公司于2011年11月20日签订的《建筑设备租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违