北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终3436号上诉人（原审原告、反诉被告）北京三元绿化工程公司，住所地北京市朝阳区东三环北路乙8号。

法定代表人闫金安，总经理。

委托代理人韩宇，北京市必浩得律师事务所律师。

委托代理人朱彦煜，北京市必浩得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）北京一路平安汽车救援服务有限公司，住所地北京市门头沟区军庄路1号院A029室。

法定代表人李忠信，总经理。

委托代理人郑立军，男，1978年12月25日出生。

委托代理人黄东风，北京大铭律师事务所律师。

原审第三人北京忠信庆铃汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区香江北路2号-1。

法定代表人李��信，总经理。

委托代理人冯炜皓，男，1984年8月14日出生。

上诉人北京三元绿化工程公司（以下简称三元公司）因与被上诉人北京一路平安汽车救援服务有限公司（以下简称一路平安公司）、原审第三人北京忠信庆铃汽车贸易有限公司（以下简称忠信庆铃公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18819号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成由法官鲁南担任审判长，法官张玉娜、法官熊静参加的合议庭，公开开庭进行了审理。

三元公司的委托代理人朱彦煜，一路平安公司的委托代理人黄东风、郑立军，忠信庆铃公司的委托代理人冯炜皓均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

2011年6月，三元公司诉至原审法院称：2001年7月，原北京市农场局（现北京首都农业集团有限公司）进行下属企业重组，���定将北京市东郊农工商联合公司位于北京市朝阳区孙河乡香江北路南侧的一幅国有土地提供给三元公司使用。

2007年6月26日，三元公司与一路平安公司签订《合作协议》，三元公司将苗圃土地的最北侧12亩土地用于与一路平安公司合作建设绿化停车场。

合作期限30年，自2007年7月1日至2037年6月30日。

合作建设的绿化停车场由一路平安公司出资并负责经营，三元公司不参与管理，一路平安公司每年向三元公司交纳利润6万元整。

协议签订后，一路平安公司向三元公司交纳2008年7月1日至2010年7月1日的管理费，之后未向三元公司交纳过任何费用。

2010年10月26日，一路平安公司向三元公司交纳6万元，并要求出具抬头为忠信庆铃公司的发票。

2011年6月23日，三元公司收到北京市东郊农工商联合公司（以下简称东郊公司）《关于违章建设限期自拆通知的函》，三元公司经了解得知是一路平安公司在未经三元公司同意的情况下自行建房用于经营汽车销售服务，三元公司随后通知一路平安公司，要求一路平安公司在2011年7月7日以前拆除违法建设设施。

鉴于一路平安公司在未经三元公司同意的情况下自行建房用于经营汽车销售服务已经完全背离了双方所签订的《合作协议》的目的，属于单方对合同内容的修改变更。

故三元公司要求与一路平安公司解除《合作协议》，收回土地，同时要求一路平安公司拆除违法建设设施，一路平安公司并支付从2011年9月1日至实际腾退之日的合作费用（按每月5000元计算）。

一路平安公司辩称：三元公司、一路平安公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，且不违背相关法律法规，应属合法有效，依法应当予以保护。

对于一路平安公司修建停车场及进行危房翻建行为，三元公司系知情、同意的，并出具了���应的证明手续材料。

三元公司与一路平安公司签订《合作协议》时，三元公司提供的国有土地使用证上显示涉案土地用途为休闲用地，为更好地履行《合作协议》，一路平安公司于2010年9月至2010年12月耗资600余万元在涉案土地上修建停车场及将三元公司原有的管理用房（危房）进行翻建。

在建设过程中，一路平安公司向三元公司提出要求其为翻建行为办理相应审批手续，协议中也明确约定其负责提供相关资料。

一路平安公司作为合作的相对方，并非涉案土地登记使用权人，根本无法自行办理相应建设审批手续，但三元公司及登记使用权人东郊公司称可按正常进度开工建设，手续事宜其后期会予以办理。

期间朝阳城管部门针对一路平安公司的建设行为分别出具2010朝阳管字2339168、2010朝阳管字2275349、2010朝阳管字2339146问题登记单，认为涉嫌私搭乱建。

为此，三元公司为一路平安公司出示涉案土地登记使用权人东郊公司于2011年3月2日出具的《说明》一份，载明“案卷号2010朝阳管字2339168、2010朝阳管字2275349、2010朝阳管字2339146所涉及的建筑属于危房翻建”。

由此可见，涉案土地的建筑系经三元公司同意的危房翻建。

房屋翻建后，一路平安公司为开展停车场经营活动便在管理用房内筹备设立忠信庆铃公司，经营范围中也明确有机动车公共停车场服务。

现三元公司仅依据忠信庆铃公司的经营范围中包括汽车销售服务及北京市国土资源局朝阳分局向涉案土地登记使用权人东郊公司下发的《责令改正国土资源违法行为通知书》（该通知书认定涉案土地登记使用权人东郊公司未经县级以上人民政府主管部门批准，擅自在孙河乡孙河村国有土地上进行非法建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、四十四条第一款的���定），就诉称一路平安公司在未经其同意的情况下自行建房用于经营汽车销售服务明显违背基本事实。

三元公司、一路平安公司双方在合同履行过程中是合作关系，大量证据证明三元公司及涉案土地登记使用权人东郊公司对于一路平安公司注册登记成立项目管理公司忠信庆铃公司、原址进行危房翻建、建设绿化停车场及在管理用房中销售汽车业务是知情的、同意的。

三元公司提起本诉的目的是通过民事诉讼手段规避负责人承担涉嫌非法占用农用地罪的刑事责任，并推卸其单方违约应当承担的民事赔偿责任。

但由于涉案土地性质又被变更为休闲用地，双方签署的《合作协议》仍可继续履行。

三元公司与登记使用权人东郊公司在原北京市农场局（现首农集团）进行下属企业重组时已就该总土地使用状况达成一致意见，即东郊公司将该宗土地提供给三元公司使用。

东郊��司根本不可能在三元公司不知情及或未经三元公司同意的情况下就直接向相关部门提出变更划拨土地使用用途申请。

因此，三元公司伙同东郊公司在未通知一路平安公司、未经一路平安公司同意的情况下私自将涉案土地用途变更为基本农田，基于基本农田的严格管理措施，不得有任何建筑物存在，导致双方签署的《合作协议》根本无法继续履行，从根本上剥夺了一路平安公司的合法权益，属单方根本违约。

但是在诉讼中，三元公司、东郊公司又将涉案土地性质由基本农田变更为休闲用地，从而使北京市国土资源局朝阳分局等部门下发的函件中认定三元公司、一路平安公司双方合作项目占用基本农田的依据发生根本改变，根本无法继续适用。

基于现涉案土地仍为基本农田，认定三元公司、一路平安公司双方合作建设项目为违章建筑的依据无法继续适用，地上建筑物不应当予以拆除，《合作协议》仍可继续履行。

即便涉案土地建筑因欠缺相关手续被迫拆除，三元公司具有重大过错，应当对一路平安公司承担赔偿责任。

一路平安公司基于合同信赖原则已在涉案土地上投资六百余万元，雇佣员工六十多名，而三元公司仅提供土地使用权，并按照协议约定每年从一路平安公司处获取利润，如三元公司单方解除合同，会给一路平安公司造成巨大经济利益损失，造成大量资源浪费。

因此现地上建筑物是否属于违章建筑需要有权部门予以认定，拆除工作也应当由有关部门实施，三元公司无权认定地上物属于违章建筑，也无权要求一路平安公司拆除。

一路平安公司第二次交费的日期是2010年8月份到2011年8月份，第二次交费的时候三元公司就不收了，一路平安公司无法交费，如果调解的话，一路平安公司可以随时去交费。

综上，请求法院驳回三元公司的诉讼请求。

一路平安公司反诉称：一路平安公司与三元公司签订《合作协议》，约定三元公司将其香江苗圃北侧约12亩土地与一路平安公司合作建绿化停车场。

三元公司提供的国有土地使用证注明该宗土地用途为休闲用地。

一路平安公司依约在该宗土地投巨资修建停车场及管理用房，但一路平安公司伙同登记使用权人东郊公司将土地用途变更为基本农田，致使一路平安公司无法继续开展经营活动。

故起诉要求继续履行合作协议，如果履行不能要求三元公司赔偿一路平安公司经济损失1200万元。

三元公司针对一路平安公司的反诉辩称：一路平安公司的第一和第二项反诉请求是矛盾的。

对于一路平安公司的两项反诉请求，三元公司均不同意。

首先，不管什么土地性质，建设房屋都需要审批手续，没有手续就是违章建筑；其次，不论土地性质是什么，在三元公司不知情的情况下建设经营用房是明显的违约行为，双方合同约定的十分明确是建管理用房不是建4S店，因此其反诉的经营建设损失，均没有任何依据，请求法院驳回其反诉请求。

另外，即便法院支持一路平安公司主张的损失，三元公司认为一路平安公司主张的损失也过高。

忠信庆铃公司述称：忠信庆铃公司同一路平安公司的意见。

原审法院经审理查明：2007年6月26日，三元公司与一路平安公司签订《合作协议》，三元公司为甲方、一路平安公司为乙方，约定：甲方将其香江苗圃最北侧约12亩土地与乙方合作建绿化停车场，乙方出资并负责经营管理，甲方不参与管理，乙方每年向甲方交纳利润为六万元整，每十年递增5%，如乙方经营亏损，乙方保证按本合同规定，足额交纳利润；合作期限30年，自2007年7月1日至2037年6月30日；经甲乙双方商定，每个年度的第一个月内，乙方交纳该年度的利润，如逾期超过30日，甲方有权解除协议；绿化停车场内建管理用房，由乙方出资并办手续，甲方负责提供相关资料；在合作期内，因不可抗拒的原因或城市规划建设，致使双方解除协议，因此造成的经济损失，甲乙双方应协商解决，甲乙双方因单方原因违约，应赔偿对方双倍的损失。

协议签订后，三元公司将合作的场地交与一路平安公司。

经查，涉案土地使用权人为东郊公司。

2001年7月北京市农场局重组下属企业时将包括涉案土地在内的一幅国有土地提供给三元公司使用。

三元公司、一路平安公司在签订《合作协议》时涉案土地的土地性质为休闲用地。

经询，三元公司称其是北京市双桥农工商公司的下属单位。

一路平安公司称东郊公司与北京市双桥农工商公司都是北京首都农业集团有限公司的下属���位。

一路平安公司于2010年9月至12月期间在租赁场地上建设了汽车4S店的经营场所，并于2010年10月14日注册成立了忠信庆铃公司。

2011年6月28日，北京市国土资源局朝阳分局向北京首都农业集团有限公司发出“关于对2010年度卫片中违法用地进行整改的函”，称涉案汽车4S店占用基本农田7.4亩，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》等有关规定，要求进行整改、恢复土地原状。

同日，朝阳区禁止和查处违法建设联席会议办公室向北京市双桥农工商公司发出“关于加快整改2010年度卫片违法用地的通知”，要求加大涉案违法建设项目的拆除力度，在6月30日前完成拆除工作。

三元公司于2011年6月28日向一路平安公司转交了北京市国土资源局朝阳分局《责令改正国土资源违法行为通知书》、东郊公司《关于违章建设限期拆除通知》，��向一路平安公司发出《拆除违法建设通知书》要求其在2011年7月7日前将涉案土地上的非法建设拆除。

经一路平安公司申请，原审法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对位于北京市朝阳区香江北路2号-1停车场及管理用房建造成本进行评估，评估意见为：1.确认项鉴定造价为4479250.63元；2.争议项鉴定造价为259744.75元。

鉴定报告并对三项争议项予以说明：（1）4S店及车间基础工程：一路平安公司方提供的图纸中列明了4S店和车间基础具体做法，但三元公司方质疑一路平安公司方未按图纸施工；由于基础工程属于隐蔽工程，我司现场勘验无法确定基础尺寸、混凝土标号、钢筋配置等基础数据信息，故我司现场只能暂按一路平安公司方提供的图纸做法计算造价，此造价不确保为准确的工程造价，故将此项列为争议项，由法院裁决；（2）化粪池：第一次现场��勘，三元公司、一路平安公司双方签字确认了化粪池的尺寸为8m（长）×5m（宽）×4.5m（深），但缺少化粪池具体做法，后一路平安公司方提供了化粪池图纸，选自标准图集，但尺寸与记录不符；我司按照现场踏勘确定的尺寸，做法参照一路平安公司选用的图集做法，计算此造价，此造价不确保为准确的工程造价，故我司将此项列为争议项，由法院裁决；（3）饮水井：一路平安公司方提供了一份打井合同书，列明打井深度260米，单价1000元／米，三元公司方对一路平安公司方提供的饮水井合同书的真实性、合法性以及合同内容的合理性提出质疑；经我司市场咨询，北京地区饮水井深度一般在50-60米，打井单价在800-900元／米之间，如打井事实存在，我司暂以60米井深，单价800元／米计算48000元打井费用，此费用不确保为准确的工程造价，故将此项列为争议项，由法院裁决。

根据一路平安公司的申请，原审法院向北京市国土资源局了解了位于朝阳区香江北路东口南侧（京朝国用（2003）划字第0168号）的土地性质及变更情况。

北京市国土资源局朝阳分局于2012年9月3日回函称：现京朝国用（2003划）字第0168号国有土地使用权人为东郊公司，证载用途为休闲用地，后经三次出让部分土地，宗地剩余地块土地使用权证号不变，仍为京朝国用（2003划）字第0168号，证载宗地面积变为606189.67平方米。

2013年8月6日，原审法院又向北京市国土资源局朝阳分局调查，该局对涉案地段的土地规划情况进行了查询，称涉案土地在区一级的规划仍为基本农田，乡一级的规划仅针对4S店占据的土地变更为林业用地，相关审批手续已报市政府待批，其他土地规划性质未变，仍为基本农田。

经原审承办人于2015年7月7日赴北京市国土资源局朝阳分局调查，涉案土地证载用途为休闲用地，批准日期为2014年7月15日。

为证明三元公司对其建设4S店明知且未制止，一路平安公司提供了朝阳区市政市容管理委员会出具的问题登记单3张，认为一路平安公司建设的4S店系违法建设，东郊公司为此出具落款时间为2011年3月2日的说明一份，内容为：“案卷号2010朝阳管字2339168；2010朝阳管字2275349；2010朝阳管字2339146；所涉及的建筑属于危房翻建”。

三元公司不认可该证据的真实性，称东郊公司未给一路平安公司出具过说明。

一路平安公司另提交的一张《企业住所（场所）证明》，拟设立企业名称为忠信庆铃公司，住所（经营场所）为北京市朝阳区香江北路2号-1，产权人证明处加盖了“北京三元绿化工程公司”的公章，需要证明情况处加盖了“北京市双桥农工商公司”的公章。

一路平安公司还提交加盖“北京市东郊农工商联合公司”的《机动车维修企业经营场所使用证明》一份，内容为同意忠信庆铃公司使用涉案场地。

案件审理中，三元公司申请对《机动车维修企业经营场所使用证明》上“北京市东郊农工商联合公司”公章真实性鉴定，对《企业住所（场所）证明》上“北京三元绿化工程公司”、“北京市双桥农工商公司”的公章真实性鉴定，并对“拟设立企业名称”处忠信庆铃公司名称是否存在涂改痕迹鉴定。

法院委托北京明正司法鉴定中心对上述项目进行鉴定，该中心在工商部门调取了上述公司印鉴样本，于2015年1月23日出具司法鉴定意见，上述两份材料中所涉公章均与样本印文一致，《企业住所（场所）证明》上破损部位文字内容未检见有涂改痕迹。

原审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护。

就三元公司与一路平安公司签订的《合作协议》，虽名为合作协���，但实质为三元公司以获取租金利益为目的而向一路平安公司出租土地的租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，但其约定的履行期限为30年，超过了合同法关于租期的规定，故合同期限超过2027年6月30日的部分应认定为无效，其他部分不违反法律规定，应为合法有效。

根据三元公司加盖公章的《企业住所（场所）证明》及三元公司关联单位盖章的《机动车维修企业经营场所使用证明》，可以看出三元公司对忠信庆铃公司在涉案租赁场地经营汽车4S店明知且同意。

双方名义上约定合作建设绿化停车场，实际均同意用于经营汽车4S店，应视为双方就该合同条款作相应调整和变更，现无证据证明此种调整和变更违背了双方的真实意愿，故难以看出一路平安公司在合同履行中存在违约行为。

北京市国土资源局朝阳分局虽就涉案土地发函要求整改并恢复土地原状��但该函的发出系基于当时土地性质为基本农田，目的是保护基本农田，经调查目前的土地现状为休闲用地，土地性质已经发生改变，故法院不宜再将该函内容作为本案裁判的重要参考。

至于一路平安公司建设汽车4S店，其规模、用途远超出管理用房的概念，理应向相关部门取得合法的建设手续，然而，考虑到违法建设的认定并非法院主管范围，目前并无相关部门就该建筑的性质作出认定并作出