陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终509号上诉人（原审原告）：戚务诚。

委托代理人：陈婷，北京市大都律师事务所律师。

委托代理人：刘治国，北京市大都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司。

法定代表人：刘俊杰，该公司董事长。

委托代理人：刘俊峰，北京市世纪律师事务所律师。

委托代理人：罗欣，北京世纪（天津）律师事务所律师。

上诉人戚务诚因与被上诉人陕西宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司（以下简称冰晶顶公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人戚务诚及其委托代理人陈婷、被上诉人冰晶顶公司委托代理人刘俊峰、罗欣到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

戚务诚向本院上诉请求：１、请求依法撤销一审判决；２、请求依法改判：（1）确认被上诉人于2014年12月16日发出的《解除函》中关于《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同》的解除无效；（2）判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。

事实和理由为：１、上诉人依据法律法规的规定，向一审法院提起诉讼，认为被上诉人发出《解除函》不符合合同法的规定，诉请被上诉人向上诉人发出的《解除函》中关于《联合开发合同》的解除无效。

2、本案核心问题首先是被上诉人在《解除函》中提出的解除理由是否成立的问题，但一审法院避重就轻，未对被上诉人的全部解除事由作出认定，事实认定不清，适用法律错误。

（1）一审判决遗漏了对明显不能成立的“停止了支付员工工资等项目费用”的解除理由的认定。

（2）上诉人与被上诉人以实际开立共管账户的行为明确了合同中对设立独立银行账户、进行共同管理的约定，共管账户是唯一的；一审判决对共管账户的认定、被上诉人是否履行了汇入投资款的义务，就此认定双方就未汇入投资款一事是否构成违约的认定均明显错误，前后矛盾，明显偏袒，应予纠正。

3、一审判决不仅错误认定被上诉人不存在违约，且讲上诉人行使先履行抗辩权的行为认定为“构成违约”，事实认定不清，适用法律错误。

（1）一审判决对上诉人主张的被上诉人存在的违约行为的认定均事实认定错误，适用法律错误。

办理股权质押登记手续是被上诉人的合同义务，而非只出具承诺函。

被上诉人应提供土地的状态认定错误。

被上诉人未按照约定将第一期投资款900万元汇入共管账户。

（2）《联合开发合同》中上诉人与被上诉人的履约是有序进行的，有先后履行顺序，被上诉人违约在先，未履行其合同义务，上诉人依法享有先履行抗辩权，在被上诉人依约履行合同义务之前，有权拒绝将投资款汇入共管账户。

4、一审判决认定“因双方合同中已经明确约定若一方违约另一方有权解除合同，冰晶顶公司正是依据合同约定行使约定解除权，符合合同法第九十三条第二款，故冰晶顶公司所发出的解除通知合法有效。

”适用法律错误。

5、一审判决未如实反映上诉人与被上诉人举证、质证及法院认证这一重要诉讼过程，存在明显瑕疵。

冰晶顶公司答辩称：１、原审法院认定的本案基本事实清楚。

2、原审判决认定冰晶顶公司解除通知合法有效，事实清楚，完全正确。

（1）项目管理费用按双方合同约定应计入开发成本，且戚务诚在2013年5月至2014年4月期间一直按其投资比例分担该费用，其自2014年5月起无理拒绝继续分担该费用，已构成根本性违约，致使合作无法继续。

（2）出资义务是合作各方最主要、最基本的义务，在冰晶顶公司已将首期出资款筹集到位的情形下，虽经再三催促，但戚务诚一直未支付任何出资款，构成根本性违约，原审判决据此认定冰晶顶公司解除合同通知有效，事实清楚，证据确凿。

（3）因冰晶顶公司首期投资款打入账户即属于双方共同管理的账户，故戚务诚有关“共管账户余额显示为0，即冰晶顶公司未汇入投资款，构成违约”的上诉理由，实质上是为其未按约出资寻找的借口，属于无理狡辩。

（4）退一步讲，即使戚务诚有关双方投资款必须汇入其认可的共管账户内才视为按约出资的上诉理由成立，但冰晶顶公司将已筹集的900万元投资款打入公司其他账户内并等待戚务诚出资时一并转入共管账户，亦完全符合合同法规定的同时履行抗辩权。

3、戚务诚称其依法享有先履行抗辩权的上诉理由，无任何事实依据，不能成立。

（1）戚务诚认为办理股权质押登记手续是冰晶顶公司的合同义务，与事实相悖，不能成立；原审判决认定冰晶顶公司已按约履行出具书面质押承诺函的义务，完全正确。

（2）戚务诚认为冰晶顶公司应提供拆迁后的土地，无任何合同依据；原审判决认定涉案合同并未明确约定提供土地的具体状态，与事实相符，完全正确。

4、原审判决适用法律正确。

原告戚务诚一审诉称，2013年4月24日，戚务诚与冰晶顶公司签订《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同》（以下简称：《联合开发合同》），后戚务诚于2014年12月19日收到冰晶顶公司发出的解除通知函，提出解除该合同。

因冰晶顶公司应依约履行办理股权质押登记等义务，为使涉案合同能够继续履行，戚务诚已经在北京市平谷区人民法院起诉要求冰晶顶公司办理股权质押登记。

戚务诚认为依据《合同法》第96条之规定，冰晶顶公司发出解除通知函不符合《合同法》第93条第二款和第94条的规定，遂向法院起诉要求判令：1、冰晶顶公司向戚务诚发出的解除通知中关于《联合开发合同》的解除无效；2、本案诉讼费由冰晶顶公司承担。

被告冰晶顶公司辩称：戚务诚起诉的理由是认为冰晶顶公司违约没有按约履行办理股权质押登记义务，该理由是不能成立的，根据双方联合开发合同第七条第二款，冰晶顶公司负有向戚务诚出具书面保证的义务，并不是办理股权质押登记的义务。

2013年12月23日，冰晶顶公司的股东向戚务诚出具了股权质押的承诺书，明确表示将其所持有的冰晶顶公司10%的股权作为应付款项的担保，在整个合作期间戚务诚并没有向冰晶顶公司提出要求办理股权质押登记的请求。

由于戚务诚及其事务所存在没有按约分担管理成本及设计违约等众多违约行为，所以冰晶顶公司解约是合法有效的。

请求法院驳回戚务诚的全部诉求。

一审法院经审理查明：2013年4月24日，戚务诚与冰晶顶公司签订《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同》，合同约定冰晶顶公司（甲方）与戚务诚（乙方）合作建设冰晶顶理想人居生态旅游度假工程，合同方式为：1、双方共同出资（甲方提供土地及现金，乙方提供现金）；2、项目分多期建设（每期独立签订合同，独立核算）；3、双方共同管理；4、乙方负责整个项目的建筑设计（另行签订合同约定）。

甲方针对第一期项目设立冰晶顶旅游开发有限公司第一分公司，并开立独立银行账户，由甲乙双方共同管理，该分公司专门负责第一期项目开发建设，实行成本独立核算。

双方投资时间为：1、2014年3月15日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的30%（甲方投入资金人民币900万元，乙方投入资金人民币600万元）；2、2014年9月30日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的30%（甲方投入资金人民币900万元，乙方投入资金人民币600万元）；3、2015年3月31日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的40%（甲方投入资金人民币1200万元，乙方投入资金人民币800万元），并约定投资期限由甲乙双方根据项目建设需要进行调整，调整时由甲乙双方签订备忘录或补充合同。

对于乙方投资，甲方承诺以持有的冰晶顶旅游开发有限公司股权作为质押保证（由甲方于2013年12月31日前向乙方出具书面保证书）。

合同同时约定，甲乙双方均应按照本合同约定履行合同义务，否则另一方有权解除本合同，并有权要求违约方承担承担赔偿责任。

2013年12月23日，冰晶顶公司（甲方）与戚务诚（乙方）签订《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），协议书约定双方不再设立第一分公司，甲方自愿吸纳乙方代表作为公司董事，同意乙方2位代表分别担任公司副董事长兼总经理及董事兼财务总监。

合同签订后，冰晶顶公司的股东北京世纪恒昌投资管理有限责任公司于2013年12月23日向戚务诚出具股权质押承诺书，承诺将其所持有的冰晶顶公司10%的股权质押给戚务诚。

本案中共设立了两个与涉案合同履行相关的账户，两账户均在冰晶顶公司名下，冰晶顶公司认为应公司财务总监由戚务诚委派人员担任，两个账户均为双方共同管理账户，戚务诚仅认可2014年6月9日设立银行账户作为共管账户。

为履行合同所约定的向专门账户打款的义务，冰晶顶公司于2014年8月5日至8月6日期间筹款向冰晶顶公司名下的一个账户打款900万元，因戚务诚不认可该账户为共管账户，故其不认可冰晶顶公司已经履行合同约定的出资义务。

至于2014年6月9日设立的戚务诚所认可的银行共管账户，双方均未向该账户注资。

另查明，依据双方签订的《联合开发合同》，冰晶顶公司董事共5人，其中冰晶顶公司委派3人，戚务诚方委派2人，公司财务总监由戚务诚委派代表戴慧兰担任。

庭审过程中，戚务诚提出冰晶顶公司因存在违约无权解除合同，并认为冰晶顶公司违约的主要体现在于：一、根据合同第一条第二款约定，冰晶顶公司应当提供可供建设和拆迁完毕的熟地，但冰晶顶公司并未依约提供；二、根据合同第七条规定，冰晶顶公司应向戚务诚提供股权质押保证，但冰晶顶公司并未按照物权法的规定办理登记，且出具股权质押承诺书的是北京世纪恒昌投资管理有限责任公司，而非合同所约定的冰晶顶公司；三、冰晶顶公司一直拖延设立双方共管账户，在共管账户设立后冰晶顶公司也并未向共管账户汇款，违反合同约定。

一审法院认为：本案属涉港案件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，涉香港特别行政区案件的法律适用应参照涉外案件的规定。

本案系合同纠纷案件，双方当事人虽未明确选择法律适用，但在双方起诉与答辩过程中所依据的均为中国内地法律，且涉案《联合开发合同》的履行地在中国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用内地法律。

根据该院查明的事实是，争讼之《联合开发合同》约定冰晶顶公司与戚务诚合作建设冰晶顶理想人居生态旅游度假工程，由冰晶顶公司提供土地及现金，戚务诚提供现金，合同中并未明确约定所提供土地的具体状态，戚务诚无证据证明双方约定冰晶顶公司应当提供的土地为拆迁完毕的熟地，故戚务诚据此称冰晶顶公司违约无事实依据。

根据双方合同约定，冰晶顶公司承诺以持有的冰晶顶旅游开发有限公司股权作为质押保证并向戚务诚出具书面保证书，并未对于股权质押的登记事项作出明确约定，而冰晶顶公司不可能持有自己的股权，其股东北京世纪恒昌投资管理有限责任公司将其所持有的冰晶顶公司10%的股权承诺质押给戚务诚并出具保证书，应视为冰晶顶公司已经依约履行了合同义务。

《联合开发合同》中约定开立独立银行账户，由双方共同管理，对于共同管理的具体方式未做约定，冰晶顶公司认为财务总监由戚务诚委派代表戴慧兰担任，已经体现了双方共同管理。

因合同中对于共管账户的约定不明确，无法认定冰晶顶公司就此问题存在违约。

另戚务诚称因为冰晶顶公司存在违约行为，故其无权解除合同，但在本案中，戚务诚未按照合同约定向双方设立的共同管理账户打入约定款项，已经构成违约，冰晶顶公司是否存在违约行为不影响其因戚务诚的违约行为要求解除合同的权利。

戚务诚称冰晶顶公司发出解除函不符合《中华人民共和国合同法》第93条第二款和第94条的规定，因双方合同中已经明确约定若一方违约另一方有权解除合同，冰晶顶公司正是依据合同约定行使约定解除权，符合合同法第93条第二款，故冰晶顶公司所发