吉林省珲春市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2404民初401号原告：汪海文，男，1981年1月2日生，汉族，农民，住湖北省孝感市。

委托诉讼代理人：汪乐宏（系汪海文父亲），男，1955年2月1日生，汉族，农民，住湖北省孝感市。

被告：珲春市宏博建筑有限公司。

住所：吉林省珲春市。

法定代表人：刘文波，董事长。

委托诉讼代理人：刘清洋，该公司职员。

委托诉讼代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。

原告汪海文与被告珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博公司）劳务合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告汪海文及其委托诉讼代理人汪乐宏，被告宏博公司的委托诉讼代理人刘清洋、宫战基到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汪海文向本院提出诉讼请求：判令宏博公司支付劳务费172487元。

诉讼过程中，汪海文增加诉讼请求：判令宏博公司按照鉴定的价款支付尚欠劳务费278000元。

事实和理由：2015年4月至7月期间汪海文在宏博公司位于珲春市603西城名苑小区61号、65号、66号楼从事抹灰和力工工作，并约定61号楼、65号楼、66号楼做防水大工每个300元，小工每个150元，宏博公司应支付人工费172487元。

经汪海文多次向宏博公司催要支付该款，但宏博公司拖延支付，2015年11月汪海文向珲春市人民政府信访局提出信访，要求支付人工费，但宏博公司告知该案不属于其管辖范围，告知应走司法程序。

综上所述，汪海文认为，汪海文与宏博公司形成事实上的劳务合同关系后，汪海文按照宏博公司的要求完成了工作量，宏博公司应按照约定履行自己的义务，为此提起诉讼。

宏博公司辩称：汪海文的诉讼请求不能成立，宏博公司不欠汪海文的劳务费。

1.合同约定：2015年4月至6月，汪海文从宏博公司处清包了西城名苑61#、65#、66#三栋楼的部分劳务，劳务项目（1）天棚刮胶（2）外墙苯板（3）大理石踏步（4）所有室内外抹灰。

三栋楼的总建筑面积10274㎡，口头约定劳务单价为包死价58元/㎡；2.合同履行：在合同实际履行过程中，（1）汪海文自己领人干了三栋楼的所有室内外抹灰，劳务费为274000元（2）找赵国保施工了天棚刮胶，劳务费80000元（3）找赵艳学施工了外墙苯板，劳务费203961.21元（4）找张合灿施工了大理石踏步，劳务费41600元。

以上劳务费宏博公司已经支付完毕。

另：在工程验收前，需要对抹灰进行维修，宏博公司找到汪海文维修时，汪海文无人维修，宏博公司无奈自己找人维修，大工用28个工乘以400元/个工等于11200元，小工用56个工乘以180元/个工等于10080元，合计21280元，该款应从汪海文总价款中扣除；3.结算明细。

总价款：总面积10274㎡×58元/㎡=595892元。

总价款595892元-赵国保80000元-赵艳学203961.21元-张合灿41600元=剩余270330.79元。

宏博公司支付给汪海文274000元，多支付了3670元，加维修费21280元，共多支付了24950元。

宏博公司不欠汪海文的劳务费，相反汪海文应返还给被告24950元（宏博公司将根据庭审情况是否决定反诉或另案告诉返还24950元）。

综上，汪海文的诉讼不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.汪海文提供《珲春市603西城名苑劳务费明细》4张，是汪海文根据工人具体干活及用工情况自行记录，以此证明汪海文工人在宏博公司工地进行抹灰劳务费共计508639元，减去已付劳务费263000元，扣除65号楼外墙保温47927元、天棚刮胶13325元、大理石12000元，尚欠61、65、66号楼劳务费172487元。

宏博公司对证据的真实性有异议，该证据是汪海文自己制作的，宏博公司没有签字，对该证据不予认可。

汪海文与宏博公司系口头约定了三栋楼的部分劳务，包括天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步。

三栋楼的室内外抹灰，价格是58元/㎡，至于汪海文用了多少工，以及又把其中的部分劳务分包给其他人是汪海文自己的事，宏博公司只能按照约定的58元/㎡结算价款。

双方约定该单价在劳动局监察部门，信访部门已经查清了事实，宏博公司有证人证明活是怎么联系的，怎么约定的，可以证明结算价款是58元/㎡。

本院对汪海文为宏博公司承建的西城名苑61号、65号、66号楼工程进行抹灰事实予以采信，对抹灰总价款及单价结合其他证据予以评判。

2.汪海文证人汪连新、汪海交、万胜华出庭作证，汪连新证明内容为“我是汪海文叔叔。

我给刘清洋干抹灰活，但是工资到现在没有取得。

刘清洋给我们工人开了两次会，仍然让汪海文带班，承诺不差我们钱。

”汪海交证明内容为“汪海文是我的堂哥。

我干的抹灰事实属实，工钱没有得到。

刘清洋有开会，开了两次，在会上承诺，跟他干绝对不会差我们的钱。

”万胜华证明内容为“汪海文是我的小舅子。

我在刘清洋工地干活，汪海文干了一栋之后就不想干了，刘清洋给我们开会，说让汪海文带班，让我们冲刘老板要钱，我们就接着往下干活了。

怎么要钱，要多少钱不清楚。

”经质证，汪海文对上述证人证言无异议。

宏博公司对证人所述开会内容有异议，当时开会内容是组织安全问题，没有让汪海文带班，我们有工长和技术员，不需要汪海文带班。

本院对上述证人证言与本案是否具有关联性结合其他证据予以评判。

3.汪海文提供延边明正工程招标造价咨询有限公司（以下简称延边明正公司）出具的延明工造咨鉴字（2017）033号鉴定书，鉴定结论：珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰工程劳务费用为545001元，其中61号楼167045元，65号楼167045元，66号楼210911元。

宏博公司对鉴定书的真实性无异议，但提出该鉴定不应采信，理由如下：1.鉴定依据错误：鉴定书第2页“现场勘查及编制说明第三项需要说明的问题”说明了依据吉林省建筑工程计价定额计算，本案中口头约定了按建筑面积58元/㎡计价，含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步四项，汪海文应当按照约定单价比例申请鉴定。

2017年5月27日，延边明正公司召集双方到现场时，宏博公司发现汪海文没有按照约定单价申请鉴定，为避免汪海文申请鉴定事项不正确，造成不必要的麻烦和鉴定费损失，2017年5月31日，宏博公司向法庭提交申请书，申请法院释明汪海文按照约定单价申请鉴定，但汪海文拒不变更申请依据；2.汪海文申请按定额造价鉴定，单方排除双方的约定，违反了民事合同“有约定从约定，没有约定从法定”原则，违反了双方约定；3.汪海文主张施工65号楼之后亏钱了，就不按约定单价施工，65号是按约定58元/平方米施工，本次鉴定三栋楼均按定额造价明显错误。

定额造价鉴定，是工程总造价中劳务费所占的比例，与劳务分包费用有很大差额。

综上，该鉴定书不应当采纳。

定额是按照国家规定的标准计算的，而双方的约定是市场价格，国家规定的价格高于市场价格，我们和汪海文约定的单价58元/㎡，成本低于市场价。

本院对该鉴定书的真实性予以采信。

对汪海文在施工过程中，就工程单价是否变更结合其他证据予以评判。

4.宏博公司提供珲春市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具的《关于汪海文承包工程情况的证明》、珲春市人力资源和社会保障局出具的《关于“西城名苑”工程欠薪问题处理意见》、珲春市住建局棚改办出具的《处理意见》、《上访案件协调会记录》两份、手写账目两页，证明珲春市人力资源和社会保障局查清了汪海文与刘清洋口头协议清包61号楼、65号楼、66号楼承包单价为58元/㎡，范围为天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步，室内外抹灰，后汪海文只认可65号楼单价为58元/㎡，对61号楼、66号楼单价58元/㎡不予认可。

汪海文认可刘清洋已付劳务费274000元。

汪海文对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议。

起初与宏博公司刘清洋口头约定三栋楼的天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步，室内外抹灰劳务费单价58元/㎡属实，但在施工过程中，刘清洋增加施工范围，导致汪海文无法按约定单价继续施工，所以经过刘清洋同意将天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步工程转包给赵保国、张国灿、赵艳学施工，后由刘清洋与他们结算劳务费。

该证据中手写账目两页是汪海文向刘清洋要账时计算的尚欠明细，但该明细单最下方“汪海文认刘清洋付27.4万元”不是汪海文书写，不予认可。

本院对汪海文与宏博公司口头约定由汪海文清包西城名苑61号、65号、66号楼天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步，室内外抹灰工程，单价为58元/㎡的事实予以采信。

对汪海文在施工过程中，就工程单价是否变更结合其他证据予以评判。

5.宏博公司提供收据14张，证明宏博公司自2015年5月31日至2015年9月9日间，分14次向汪海文支付61号、65号、66号楼抹灰劳务费共计266000元。

但实际支付了247000元。

汪海文对证据的真实性没有异议，认可已收取的抹灰劳务费266000元。

本院对汪海文已收取抹灰劳务费266000元事实予以采信，对宏博公司主张实际支付劳务274000元的事实，因未能提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。

6.宏博公司提供收据三份，证明宏博公司于2015年10月29日支付给赵国保天棚刮胶劳务费8万元；于2015年11月6日支付给张合灿大理石踏步劳务费41600元；于2015年8月12日和2016年7月20日支付给赵艳学外墙苯板劳务费203961.21元。

汪海文对证据真实性有异议，该收据中没有我的签字不能确定真假，这三份收据是宏博公司自己开具的，我要的钱不包含这里面，故该份证据与我无关。

本院认为，汪海文对证据的真实性提出异议，故对天棚刮胶、大理石踏步、外墙苯板劳务费部分结合其他证据予以评判。

7.宏博公司证人赵印出庭作证，证明内容为“我与汪海文、刘清洋都是朋友关系。

汪海文包宏博公司的活，约定的是三栋楼按建筑面积算，每平方米是58元。

宏博公司约定的时候我在场，很多人抢这份活，开始的时候，我给刘清洋干的主体，我和汪海文在工地认识的，当时和汪海文约定按建筑面积约定，每平方米58元，58元里面我抽2元钱，因为是我给汪海文找到的这个活。

每平方米58元是我与汪海文、刘清洋我们三人一起约定的，每平方米58元我提2元汪海文也同意了。

宏博公司对证人证言没有异议。

汪海文对证人证言没有异议，但提出后续施工过程中刘清洋工程加项太多，所以没有按照约定的单价进行施工。

本院对汪海文与宏博公司口头约定由汪海文清包西城名苑61号、65号、66号楼天棚刮胶，外墙苯板，大理石踏步，室内外抹灰工程，单价为58元/㎡的事实予以采信。

对汪海文在施工过程中，就工程单价是否变更结合其他证据予以评判。

8.宏博公司证人赵艳学出庭作证，证明内容为“我在刘清洋工地干活，我领着工人包了外墙保温的活，按房子外墙面积，每平方米19.5元价格从汪海文处包的。

当时，我在附近干活，汪海文找我协商外墙保温工程，单价定每平方米19.5元。

我施工了一部分后向汪海文要钱，但汪海文没有钱，工人就不想干了，刘清洋说让我接着干，他给钱，我就接着干了。

三栋楼我都干了，在干的过程中，出现难干的地方，工人不愿意干了，刘老板和我说让我干，总共三栋楼，给我加了15个工。

15个工合计4500元，每个工300元。

我施工完后找汪海文要钱，但汪海文让我找刘清洋要钱。

2016年7月20日，我在收条上签字确认外墙苯板人工费共计293961.21元，由宏博公司支付该款。

”经质证，宏博公司对证人证言无异议。

汪海文对该证言无异议，但提出加工的事情我不清楚。

9.宏博公司证人赵国保出庭作证，证明内容为“我是刮天棚刮胶的，在现场带班，刮天棚顶是每平米6元，3栋楼一共是1万多平方米，每栋楼加5000元，刮一遍因为验收不合格，每栋楼多刮了一遍，所以每栋楼加了5000元。

商谈活的时候，是与汪海文商谈的，后来与宏博公司商谈的，是我姐夫李丰杰与汪海文、宏博公司商谈的，我在场。

与汪海文谈的时候是每平米5.5元，后期汪海文又加了5毛钱。

之后与宏博公司谈加5000元，但我不清楚汪海文是否知道。

2015年10月29日，我在收据上签字确认三栋楼的天棚刮胶人工费8万元，由宏博公司支付该款。

”经质证，宏博公司对证人证言无异议。

汪海文对证人证言有异议，我不认识证人，不是证人带班，是一个姓王的带班。

商谈天棚刮胶的时候证人也不在场，开始的时候商谈的是5.5元，三栋楼加5000元，就等于提高了价格，没有谈加5毛钱。

10.宏博公司证人张合灿出庭作证，证明内容为“我与汪海文谈的楼梯踏步，室内3000元一挂，没有谈外面的楼梯踏步。

后来宏博公司让我干室外的，室外每挂加200元，商谈的时候汪海文没有在场，是与刘清洋商谈的。

2015年11月6日，我在收据上签字确认大理石踏步41600元，一共是13个单元，由宏博公司支付该款。

”经质证，宏博公司及汪海文对证言无异议。

本院认为，证人赵艳学、赵国保、张合灿上述证言与汪海文认可从宏博公司清包天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、室内外抹灰工程后，将其中的天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步工程转包给案外人事实相吻合，故本院对该证言及宏博公司提供6号证据予以采信。

11.宏博公司提供延边明正公司出具的延明工造咨鉴字（2017）058号鉴定书，鉴定结论：珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰劳务费占总劳务费（含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步）比例为49.09%、49.09%、51.6%；珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰工程按建筑面积58元/㎡（含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步）比例计算劳务费用为：296965元。

其中61号楼89485元，65号楼89485元，66号楼117.995元。

宏博公司提出该鉴定结论公平公正的评出了按建筑面积58元/㎡的比例来计算劳务费，也符合实际情况。

我们认为应当按照结论结算劳务费，我们不欠汪海文的劳务费。

汪海文对鉴定结论有异议，没有58元/㎡这一说，要是58元的话我们自己都能算账，就不用到法院起诉了。

我们一开始起诉的时候按我们自己计算是40多万，但是宏博公司不认可，所以我们申请鉴定，最后我们按照鉴定结论主张劳务费。

本院对该鉴定书的真实性予以采信。

对对汪海文在施工过程中，就工程单价是否变更结合其他证据予以评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月，汪海文与宏博公司刘清洋口头约定由汪海文以清包形式施工宏博公司承建的西城名苑61号、65号、66号楼天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、室内外抹灰工程，按建筑面积58元/㎡计算劳务费。

汪海文在施工过程中，将天棚刮胶部分包给案外人赵国保施工（汪海文认可约定每平方米5.5元，刘清洋提出约定每平方米6元）、外墙苯板部分包给案外人赵艳学施工（汪海文认可约定每平方米19.5元，刘清洋提出在每平方米19.5元基础上每栋楼加1500元，三栋楼加4500元）、大理石踏步部分包给案外人张合灿施工（汪海文认可约定每挂3000元，刘清洋提出约定每挂3200元）。

2015年5月31日至2015年9月9日间，宏博公司分14次向汪海文支付61号、65号、66号楼抹灰劳务费共计266000元。

2015年10月29日，宏博公司与赵国保结算61号、65号、66号楼天棚刮胶人工费8万元。

2015年11月6日，宏博公司与张合灿结算61号、65号、66号楼大理石踏步劳务费41600元（13挂×3200元）。

2016年7月20日，宏博公司与赵艳学结算61号、65号、66号楼外墙苯板劳务费203961元。

2015年11月12日，汪海文向刘清洋主张抹灰劳务费时自行作出劳务费清单，计算劳务费292825元。

但宏博公司对此不予认可。

另查明，2015年11月13日，珲春市信访局通知汪海文和刘清洋进行调解，并制作《上访案件协调会记录》，内容为“问：汪海文，你把你核算的四个项目平均单价说一下，是多少钱，根据这个价格你还能把工资发放下去？汪：仅我们抹灰的就是35元或36元一平方米，如加上打地面等活就是45元一平方米，我现在按照45元计算。

问：刘清洋对这个价格什么意见？刘：我不知道他怎么定的价格，我就是按照约定的整体单价58元/平方米计算，如果汪海文负责项目按照45元/平方米计算，整体单价就得达到80元/平方米，珲春也没有这个价啊。

汪：我打听的我们抹灰的单价就是35元或36元一平方米。

刘：我不认可，我就按照整体单价58元一平方米计算。

三栋楼都是58元一平方米，没有分栋计算的事。

汪：我给那三个项目队打电话，他们都说不清楚拿了多少钱，单价多少，这我还怎么打听。

刘：价格都是汪海文定的，人也是汪海文找的，我按照价格给的，图纸和面积都有，可以核算，都是按照建筑面积来算的。

问：双方能不能互相让步，达成一个双方都认可的数额？汪：我们抹灰的要17万元。

刘：不认可。

问：双方分歧太大，我们将情况通报给住建局、人社局，由这两个单位拿出意见后再决定。

说明：汪海文方拒绝签名，理由是刘清洋没有与他们达成一致意见。

”2015年11月17日，珲春市人力资源和社会保障局出具《关于“西城名苑”工程欠薪问题处理意见》，内容为“市信访局：一、基本情况。

按照市政府领导指示要求，2015年11月10日，我局劳动监察大队与市棚改办一起调查协调西城名苑61＃、65＃、66＃楼抹灰工程拖欠工人工资纠纷问题。

经调查汪海文（清包）从刘清洋（大清包）手中承包西城名苑61＃、65＃、66＃楼抹灰工程，承包价是口头协议58元每平方，汪海文称当时65＃楼结束后按照58每平方结算自己赔了7000.00元，提出剩下工程不承包，后因刘清洋承诺（口头承诺，现刘清洋不承认）工人工资自己支付，保证不让他赔钱的情况下继续带队干活的，除了这些外汪海文还提出多干的工程款结算问题。

现刘清洋按照58元每平方与汪海文已结清工程款，对汪海文提出的多干的工程款通过全市4家抹灰大包老板进行询问核实，提出的11项有争议的共计60480元中有7项刘清洋认可共计36200.00元（汪海文同意）。

汪海文总是强调刘清洋口头承诺的自己不赔钱理由，认可65号楼的承包价58元每平方，对61、66号楼的58元每平方不认可，应按照分开结算的方式进行结算，这样每平方将达到80元（珲春市最高价65元），刘清洋始终不同意。

二、处理建议。

双方争议数额太大，既没有签订施工协议，又不接受调解方案情况下，因我局劳动监察大队无法核实解决，建议有争议的工程款结算通过司法诉讼解决。

”2016年1月14日，珲春市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具《关于汪海文承包工程情况的证明》,内容为“市信访局：根据当事人汪海文投诉，经我局与被投诉人刘清洋核对，在干活开始前，双方就61＃、65＃、66＃楼抹灰工程，承包价是口头协议58元每平方，包括粘板、抹灰、天棚刮胶、大理石踏步。

后汪海文认可65号楼的承包价58每平方，对61＃、66＃不再承认，其余未达成一致。

”本案在审理中，汪海文向本院申请对61号、65号、66号楼室内外抹灰工程劳务费进行鉴定。

宏博公司则提出应按约定建筑面积58元/㎡所占的比例对抹灰部分劳务费进行鉴定。

本院依法向汪海文告知鉴定风