黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑03民终58号上诉人（原审被告）司端立，男，1965年2月25日出生，汉族，大专文化，无固定职业，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区南岗一委*组。

被上诉人（原审原告）顾艳春，身份证号2303061979********，男，1979年10月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，现住黑龙江省鸡西市城子河区长青委*组。

上诉人司端立因与被上诉人顾艳春买卖合同纠纷一案，不服鸡西市城子河区人民法院（2015）城商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人司端立、被上诉人顾艳春到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定，2012年6月17日，原告司端立与被告顾艳春签订了矸石山买卖协议，协议中约定被告以人民币90000元的价格，购买原告在城子河区白石西菜园子的矸石一堆，东到树边井口沟，南到前方地头，西到郭家蓝色彩钢瓦，北到水泥道边。

原告负责把矸石让被告拉出来，如有产权纠纷由原告负责，如因产权纠纷出现矸石拉不出来，原告须按被告拉出矸石堆的比例，按剩余矸石百分比退给被告矸石款。

被告先付给原告50000元，邮政储蓄卡一张，卡内存40000元，被告运走矸石百分之五十后，付给原告20000元，运出百分之八十后，把剩余20000元给付原告。

如果被告不不想拉矸石了，原告不负责退款。

原、被告签订买卖协议后，被告顾艳春开始运输矸石，从被告开始拉矸石起，先后有城子河林业科、城子河矿多经公司、孙红新等阻止被告拉矸石。

被告运输矸石15天后，因矸石存在产权纠纷被告没有拉完协议中约定的全部矸石。

现该场地中尚有矸石堆存在。

被告已给付原告矸石款70000元。

因矸石存在产权纠纷被告不同意给付剩余欠款20000元，并要求原告返还已给付的矸石款25000元。

被告对要求原告返还矸石款25000元，在举证期间内没有提出反诉。

原告没有提供证据证明被告已经把矸石全部拉完。

原审法院认为，原告司端立与被告顾艳春的买卖合同成立并生效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。

原审时已查明，该案所涉及的矸石堆，原告司端立与城子河煤矿多经公司确有产权纠纷。

重审中原告司端立认可在被告拉矸石过程中有城子河林业科、城子河煤矿多经公司、孙红新等到现场阻止。

因矸石存在产权纠纷造成合同不能全部履行，现该场地中尚有矸石堆存在。

说明被告顾艳春并没有把合同中约定的全部矸石拉完。

原告司端立没有提供被告已拉完矸石的证据。

因此对原告司端立要求被告给付剩余矸石款20000元的诉讼请求，不予支持。

被告在重审中要求原告返还已给付的矸石款25000元。

被告顾艳春对要求原告返还矸石款25000元的诉讼请求，在举证期间内没有提出反诉，不予支持。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回司端立的诉讼请求。

上诉人司端立向本院上诉称：1、2012年6月18日，顾艳春出动2台铲车和翻斗车进入矸石现场开始筛矸石，先后有城子河林业科、城子河煤矿多种经营公司的工作人员和孙洪新到现场阻止顾艳春外运矸石，经上诉人协调后，上述人员均再未阻止在此以后顾艳春又一直工作了15天，将筛出的全部煤炭拉完，并且工作10天左右，顾艳春又给付了第二笔矸石款2万元。

上述事实均说明了矸石山所有权纠纷对合同的履行没有造成任何影响。

2、按照合同的约定，合同的标的物是矸石一堆，价格9万元，没有具体吨数计量的规定，矸石外运量由顾艳春决定，其停止外运合同即履行完毕。

顾艳春在矸石现场进行的工作方式为，将矸石筛分���的煤炭外运，而将筛分出的矸石底料抛弃在现场。

因此矸石堆现场存在矸石不能说明合同未履行完毕。

顾艳春在将筛分所得的煤炭外运后，已经获得了巨大利益，而对废矸石放弃已3年，现又以矸石未担完为由拒付货款，是属严重的违约行为。

3、一审合议庭成员未全部到庭参加诉讼，并且在庭审中主审法官对顾艳春提供的证人询问不详细，故一审程序违法。

因此请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。

并由被上诉人承担本案的诉讼费用。

被上诉人顾艳春辩称，1、双方在合同中约定，矸石如出现产权纠纷由司瑞立负责，但被上诉人在外运矸石期间出现数次纠纷，并且本案的矸石堆归属于城子河煤矿多种经营公司，由于上诉人的违约行为，造成被上诉人无法全部外运矸石。

2、按照合同的约定，被上诉人按外运矸石的数量给付上诉人货款，��被上诉人外运矸石的数量不足50%，上诉人尚应返还被上诉人多给付的货款25000元。

因此请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持一审判决。

本案争议的焦点是：1、上诉人在履行合同时是否有违约行为，并导致双方当事人合同不能履行完毕。

二审中，上诉人提供新证据如下：1、现场照片四张。

旨在证实本案合同标的物矸石堆的现场状况，顾艳春已将矸石堆全部筛分，现场的矸石是顾艳春筛分后的抛弃物。

2、证人井波、许从桓的书面证言各一份。

内容为证人是城子河白石西菜园子居民，居住在本案矸石堆附近，2012年6月18日，买矸石的人用两台铲车和一个大筛子开始筛分矸石，将筛出的煤粉拉走，废矸石用铲车又堆到另一边，共计工作了15天左右。

旨在证实合同现场的遗留物系顾艳春抛弃的废料，本案合同已全部履行完毕。

被上诉