浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终1191号上诉人（原审被告）：邵录，男，1985年3月9日出生，汉族，住瑞安市，上诉人（原审被告）：吴云雷，女，1984年7月30日出生，汉族，住瑞安市，上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈旭峰，北京大成（温州）律师事务所律师。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：叶瑞瑞，北京大成（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张朝兴，男，1970年2月14日出生，汉族，住温州市瓯海区，委托诉讼代理人：胡奎，浙江品和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈楚楚，浙江品和律师事务所律师。

上诉人邵录、吴云雷因与被上诉人张朝兴合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初8385号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

邵录、吴云雷上诉请求：一、撤销一审判决，驳回张朝兴的诉讼请求；二、本案诉讼费用由张朝兴负担。

二审期间，邵录、吴云雷补充上诉请求：将本案发回重审。

事实和理由：一、本案具有证券融资的全部特征，包括保证金、担保、维持最低担保比例、强制平仓等方面，仅在主体、场所、担保比例等方面有所区别。

本案与民间借贷在经营活动主体、风险产生机制等方面存在显著差异。

一审法院认定本案案由有误，本案应为证券纠纷类别下的场外配资纠纷，其法律关系为融资担保合同。

融资担保合同本质上就是借款合同+担保合同，具有借款合同及担保合同的特征，应根据法律关系的性质、特征确定分类，而不能将所有的融资担保合同一概定为借款合同。

二、张朝兴属于证券交易主体，证券交易本质上是一种融资关系，证券融资是证券公司特许经营的证券业务，张朝兴未获得经营证券业务许可，为邵录买卖股票提供资金，属于违法经营证券业务。

本案应由证券法律体系调整，场外配资属于证券纠纷，应由《证券法》调整。

一审适用借款合同有关规定作出判决，属于适用法律错误，应予纠正。

三、张朝兴股票场外配资行为使资金违规流入股市，违反《证券法》第八十一条、第一百二十二条之禁止性规定，配资合同具有《合同法》第五十二条第（五）项情形，合同无效。

同时张朝兴未获得经营证券业务许可实施场外配资，根据“合同法司法解释（一）”第十条规定，配资合同无效。

四、无效合同自始没有法律约束力，本案损失由股票投资固有风险引起，应根据风险分担理论确定当事人的责任。

本案杠杆比例是国家限定最高标准的4倍，担保比例远低于国家强制标准，使证券投资风险大大增加。

张朝兴违法出借证券账户应视同自己投资，相应风险由其自己承担，且张朝兴有强制平仓权并已实施，说明其有控制风险的权力和能力，故其损失应由本人承担。

五、深圳中院于2015年11月12日出台《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，对场外配资的性质、效力、责任作了详细规定，有重要参考价值，各地法院应借鉴适用。

根据该裁判指引的规定，本案应驳回张朝兴的诉讼请求。

口头补充上诉理由：六、一审法院适用《合同法》第五十二条进行判决，但又认定本案不存在合同无效的情形，对股票配资协议的效力认定前后矛盾。

七、一审判决将本案债务认定为邵录和吴云雷的夫妻共同债务错误。

张朝兴口头辩称：一、本案属于民间借贷纠纷，张朝兴提供资金和账户，但只享有平仓权，邵录则享有资金的实际控制权及使用权，并负责所有股票的操作，这与民间借贷纠纷中转移资金支配权给借款人的特征相似。

张朝兴只得到利息，不承担风险，亦得不到股票盈利分红。

二、本案《股票配资协议》实质是借款合同，案由未必直接决定裁判结果，一审法院认定双方系民间借贷关系无误。

三、张朝兴将股票账户交由邵录操作不违反法律规定。

本案不存在合同无效的情形。

股票亏损或盈利均与张朝兴无关，《股票配资协议》实质反映的是借款关系。

深圳的裁判指引对本案不具有借鉴意义。

四、邵录经营所得系用于其与吴云雷的夫妻家庭生活，吴云雷也应明知邵录从事的职业，本案债务应按夫妻共同债务处理。

张朝兴向一审法院起诉请求：一、邵录、吴云雷立即共同偿还本金6362290元及利息（按月利率1%自2017年4月14日起算至实际履行之日止）；二、本案受理费等诉讼费用由邵录、吴云雷承担。

在庭审过程中，张朝兴将其诉讼请求中利息减少到自2017年6月28日起算。

一审法院认定事实：张朝兴与邵录口头约定，邵录在张朝兴提供的账户上进行股票交易，张朝兴向邵录提供资金，邵录提供保证金，邵录向张朝兴按利率12%支付利息，张朝兴不承担风险及盈亏情况。

2016年10月13日，张朝兴恒泰证券公司尾号455的账户汇入10000000元，同月17日，邵录汇入该账户2000000元。

2016年11月3日，张朝兴在其申银万国证券尾号为748的账户汇入10000000元，邵录汇入2000000元，2016年11月24日，张朝兴在其妻子任秀清的恒泰证券公司尾号为319的账户汇入6000000元，同月28日，邵录汇入1500000元，2017年3月23日，邵录向该账户汇入500000元。

张朝兴共计汇入账户26000000元，邵录汇入6000000元，该6000000元均系保证金性质。

邵录在汇入保证金后，从张朝兴处获知账户密码，在三个证券账户上进行股票交易。

2017年3月24日，张朝兴作为甲方，邵录作为乙方，双方订立《股票配资协议》，约定：1、甲方将其尾号为319的恒泰证券公司账户由乙方进行操作；2、账户交易盈利部分归乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险，乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方交纳的保证资金里扣除，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿；3、为确保甲方账户的资金安全，控制风险，乙方须交一定比例的保证资金，本账户原始资金7500000元，其中甲方原始出资6000000元，乙方出资1500000元，在合同生效期间乙方每月24日需支付甲方利息；4、合同期限2017年3月24日至2017年4月24日；5、如果交易中乙方资金达到警戒线以下，乙方应主动平仓或者及时追加保证金后方可继续交易，乙方在当日收盘前主动平仓或第二日9时前补足保证金，否则，甲方有权平仓，追保线为6750000元，平仓线为6600000元；6、由于网络以及交易所的原因或者不可预测不可抗原因造成交易受阻，甲方不承担责任，乙方操作的某支股票如遭遇突然停牌，为保障甲方资金安全，乙方必须额外追加停牌股票市值的40%的保证金，等股票复牌正常后，甲方归还乙方多余的保证金，股票停牌日期间按年息12%结算给甲方；7、甲方可根据乙方的交易具体情况，如乙方个人方面原因不能如期或不能履行本协议时，甲方有权随时解除与乙方合作关系，终止合作时，甲方应扣除乙方应给甲方的费用后，及时退还给乙方此时所剩有的保证资金和盈利，如乙方出现违约的行为，所剩资金不予退还，合同期满前，双方应提前一个星期通知双方是否继续合作；8、甲方不得干涉乙方的股票交易（除本协议约定的情况除外），甲方若违约进行股票买卖，由此给乙方造成的损失，甲方应予赔偿。

合同另约定其他事项。

邵录在合同上书写以下文字：“穿仓1620300（壹佰陆拾万零叁佰元整）”，张朝兴书写“欠朝兴”三字。

2017年4月13日，上述双方当事人订立《股票配资协议》，约定恒泰公司尾号为455的证券账号原始金额为12500000元，甲方原始出资10000000元，乙方原始出资2500000元，在合同生效期间乙方每月13日支付甲方利息，合同期为2017年4月13日至2017年7月12日，追保线为11250000元，平仓线为11000000元，其余内容与前述合同相同。

2017年4月25日，上述双方当事人订立《股票配资协议》，约定申万公司尾号为748的证券账号原始金额为12500000元，甲方原始出资10000000元，乙方原始出资2500000元，在合同生效期间乙方每月25日支付甲方利息，合同期为2017年4月25日至2017年7月24日，追保线为11250000元，平仓线为11000000元，其余内容与前述合同相同。

上述三份合同对双方在订立合同以前的资金来往情况予以确认。

2016年10月17日至2017年4月13日间，邵录向张朝兴或其妻子账户陆续汇款32笔，共计款项8644815元。

张朝兴确认邵录于2016年10月17日向张朝兴在恒泰证券公司尾号为455的账户汇入保证金2000000元，于2016年11月3日向张朝兴在其申银万国证券尾号为748的账户汇入保证金2000000元，于2016年11月24日向张朝兴在其妻子任秀清恒泰证券公司尾号为319的账户汇入保证金1500000元，于2017年3月23日又向该账户汇入保证金500000元。

邵录共计汇入保证金6000000元，邵录确认该6000000元属于保证金性质。

2017年4月25日，张朝兴对恒泰证券公司尾号为319的账户予以平仓，得到款项4379700元。

2017年5月31日，张朝兴将另两个账户予以平仓，在恒泰证券公司尾号为455的账户中得到款项6077544元，在申银万国证券公司尾号为748的账户中得到款项3336866元，同时大连电瓷停牌时的价值5843600元，上述三账户款项共计19637710元，亏损额为26000000-19637710=6362290元。

一审法院认为：张朝兴与邵录订立的三份《股票配资协议》均系双方真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效。

三份合同名称为股票配资协议，其内容记载的是邵录向张朝兴借款，张朝兴不承担盈亏结果，邵录向张朝兴支付利息，邵录提供保证资金并且张朝兴在一定条件下可以平仓以获得款项，符合借款合同及保证合同的特征。

邵录、吴云雷辩称双方订立的是股票配资融资合同，不是民间借贷关系，其理由与合同记载的内容不相符，不予支持；同时，邵录、吴云雷辩称该股票配资融资合同违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（4）项、违反《中华人民共和国民法通则》的公平原则，属于无效合同，由于邵录、吴云雷主张的本案股票配资融资合同属于无名合同，而本案是民间借贷合同关系，故不适用关于无名合同的规定，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定的股票交易、发行规则，第一百四十二条、第一百六十六条规定的证券公司的义务，本案张朝兴与邵录均系自然人，双方不存在股票交易情形，故不存在该三条法律条文规定的情形，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（4）项规定的情形，邵录、吴云雷主张的违反公平原则，本案已适用法律规则，故不适用法律原则，对邵录、吴云雷的辩称理由不予支持。

根据民间借贷合同纠纷的规定，邵录应向张朝兴返还借款本金与利息，其中本金为6362290元。

关于利息，张朝兴确认2017年前月利率为0.95%，双方在股票配资协议约定在停牌期间的年利率为12%，故按上述利率分别计算，恒泰证券公司尾号为319的账户资金6000000元在2016年11月24日至2016年12月31日间利息为70300元，2017年1月1日至2017年4月25日间的利息为228000元；恒泰证券公司尾号455的账户资金10000000元在2016年10月13日至2016年12月31日间的利息为250167元，2017年1月1日至2017年5月31日的利息500000元；申银万国证券尾号为748的账户资金10000000元在2016年11月3日至2016年12月31日间的利息为183667元，2017年1月1日至2017年5月31日间的利息为500000元，共计利息1732134元。

配资协议中约定补仓款，由于张朝兴、邵录、吴云雷均不能证明其补仓款的数额与利息的数额，邵录、吴云雷不能说明2644815元的组成，根据利息与补仓款的比例区分26