江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4499号上诉人（原审原告暨原审反诉被告）：汪存军，男，1971年1月5日生，汉族，陕西省安康市汉滨区人，住陕西省安康市汉滨区。

委托诉讼代理人：刘伟，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：廖海林，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：保定中北建筑劳务有限公司，住所地：河北省保定市清苑区清苑南街**。

统一社会信用代码：9113060874150234XH。

法定代表人：王妍妍，公司执行董事。

委托诉讼代理人：廖佛林，江西致广律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人汪存军因与上诉人保定中北建筑劳务有限公司（以下简称保定中北建筑公司）劳动争议一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初1143号、（2020）赣0721民初1280号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。

上诉人汪存军的委托诉讼代理人刘伟，上诉人保定中北建筑公司的委托诉讼代理人廖佛林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人汪存军的上诉请求：1.在一审判决基础上，依法支持以下请求：被上诉人支付上诉人①两个月的工资11,796元；②两个月护理费11,796元；残疾辅助器械费用代步轮椅11,520元以及鉴定费用3000元；④后续医疗费用40,000元以及鉴定费用720元；⑤交通住宿费用2295元，双倍工资应按11个月计算为49,500元。

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、两个月的工资及护理费用，一审仅支持12个月的停工留薪期工资及护理费用，伤残津贴和生活护理费用是从2019年9月开始支付。

因为工伤三级伤残不能解除劳动关系，根据出院医嘱，上诉人需要长期护理，故被上诉人还需要支付上诉人2019年7月、8月两个月的工资及护理费用，标准为2019年江西省在岗职工平均工资5898元。

计算如下：工资l1796元，护理费l1796元。

二、残疾辅助器械费用，赣州市劳动能力鉴定委员会确认同意配置轮椅，根据江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定意见，代步型轮椅费用为11,520元，计算终身，同时支付鉴定费用3000元。

三、上诉人头部左上角被削，根据陕西安康秦巴司法鉴定所司法鉴定意见，上诉人急需进行缺失颅骨修补，相关钛网、术前检查、麻醉、手术、住院、医药费用合计40,000元，同时支付鉴定费用720元。

四、上诉人为陕西省安康市人，用人单位为河北省保定市，用工单位及受伤地在江西省赣州市，受伤后，妻子从陕西来到江西陪护理，应该适用统筹地外就医，享受部分交通住宿费用，其中陕西来返江西交通发票合计1860元，在赣州住宿费用435元，合计2295元。

受伤期间不能解除劳动关系，双倍工资应当计算11个月。

敬请二审法院公平裁判。

上诉人保定中北建筑公司答辩称，1.汪存军上诉请求要求支付2019年7月、8月的工资不应得到支持，这与其在一审中提出的诉请生活护理费等是从2019年9月开始计算自相矛盾。

汪存军自出院后至今都没有露面，对其具体康复情况不知情，其主张需要配置残疾辅助器具缺乏证据证实。

2.交通费、食宿费，根据法律规定未报经办机构同意不应得到支持。

3.关于其当庭变更增加的诉求，汪存军为我公司提供劳务，截止到2018年7月8日，其主张双倍工资按49,500元计算没有事实依据，请求依法驳回汪存军的上诉诉求。

上诉人保定中北建筑公司的上诉请求：一、请求变更赣州市赣县区人民法院(2020)赣0721民初1143号、1280号民事判决书第一项，改判上诉人无需向汪存军给付医疗费207,870元、停工留薪期间护理费42,235元、住院期间伙食补助费1700元、辅助器具费2400元。

二、请求变更赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初1143号、1280号民事判决书第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资差额部分13,500元。

三、一、二审诉讼费用全部由对方承担。

事实与理由：一、汪存军受伤系因肇事司机余国强违反道路交通安全法发生单方交通事故所致且余国强承担全责，医疗费、住院伙食补助费应由侵权人余国强承担。

二、汪存军经住院治疗出院后，未亲自参加仲裁开庭、一审开庭，且未提供证据证明其生活需要护理、需要使用残疾辅助器具，因此其主张停工留薪期护理费、辅助器具费无事实依据。

三、被上诉人的工种属于杂工，其工资按150元/天据实计算，做一天，算一天，上诉人在对工伤认定申请复议、提起一审和二审行政诉讼以及工伤保险待遇纠纷案的仲裁、一审程序中均对工伤认定不予认可，提出强烈反对意见。

上诉人认为双方之间形成的是临时性的劳务关系，非劳动关系，不存在未签订书面劳动合同的问题。

综上，被上诉人于2018年7月9日下午下班后搭乘肇事司机余国强驾驶的皮卡背离回宿舍的路线前往江口圩镇，目的性不明确，在即将到达江口圩镇的位置发生单方事故导致被上诉人受伤，且当时并没有报警，之后被上诉人的委托律师为了申请工伤认定而于2018年9月5日前往赣州市赣县区公安局交通管理大队江口中队补具《交通事故证明》，交警在未前往事发现场情形下出具了事故证明。

被上诉人受伤系因余国强驾车违法行为（未阻止汪存军等人站立在皮卡车后斗上面）导致，被上诉人在此事件中受伤不属于工伤，应向侵权人余国强主张赔偿责任，被上诉人作为成年人，明知站立在行驶中的皮卡车斗上存在安全隐患而放任危害结果的发生，被上诉人自身也应承担责任。

恳请二审法院依法支持我方的上诉请求。

上诉人汪存军答辩称，一、答辩人未获得过“交通事故赔偿”的相关款项。

司机余国强是被答辩人的员工，其驾驶的鄂Ｅ×××**皮卡车，是被答辩人租用熊未华的专门用于接送员工往返租住屋至建设工地的交通车辆，司机的侵权行为依法由被答辩人承担。

交警部门未对本案事故进行处理。

二、护理费、辅助器具费均有事实和法律依据。

答辩人头部受伤严重致昏迷，医院的治疗记录已经清晰地可以知晓，答辩人无论是住院治疗期间，还是治疗后的康复期间，不但需要护理，而且作为其妻子一个弱女子护理还远远不够，但仅仅主张了一个人的停工留薪期的护理费。

且《江西省实施（工伤保险条例）办法》第八条已明确规定了停工留薪期的护理费。

三、双方事实劳动关系明确，工伤认定合法有效。

被答辩人故意拖延时间提起了行政复议、行政诉讼一、二审，不但致答辩人家庭陷入极度困境，而且经过这些程序的审理，更加明确了双方的事实劳动关系，明确了工伤认定的正确。

故未签订劳动合同的双倍工资补偿合法，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，本应该可以主张11个月的差额，但仲裁以“答辩人受伤后实际上未劳动为由”错误地仅支持3个月。

双倍工资差额应按11个月计算为49500元。

答辩人根据《工伤保险条例》的规定主张工伤保险待遇赔偿，属于“无过错责任原则”；余国强在接送员工下班途中致人损害，侵权责任由被答辩人承担。

所以被答辩人套用法律规定严重错误。

综上，请二审法院驳回被答辩人的上诉。

汪存军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金135,654元；自2019年9月起按月支付生活护理费1770元、伤残津贴4718.5元直至退休；停工留薪期工资54,000元及护理费48,994元；工伤医疗费207,870.24元、住院期间伙食补助8500元；统筹外就医交通食宿费用5535元；残疾辅助器具费96,860元；后续治疗费40,000元，后续治疗司法鉴定费3000元。

2.被告支付原告未签订劳动合同两倍工资差额部分49,500元。

3.保留双方劳动关系，被告按照规定为原告缴纳应缴纳的各项社会保险费。

4.诉讼费用由被告承担。

保定中北建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原告无需向被告支付生活护理费1058.4元/月；2.依法判决原告仅需向被告支付停工留薪期工资25,500元；3.依法判决原告无需承担被告住院期间的伙食补助费1700元；4.依法判决原告无需向被告支付双倍工资差额13,500元；5.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月9日19时，汪存军下班乘坐案外人余国强驾驶的小型货车回宿舍，当车辆行驶至延路段时，因余国强过限高杆未注意车厢上的汪存军导致其撞上限高杆受伤，赣县区公安局交通警察大队出具《交通事故证明》，涉案事故中余国强承担事故责任。

同日，汪存军被送入赣县区人民医院住院治疗，住院170天后于2018年12月26日出院，支出医疗费207636.24元。

医院开具《疾病证明书》诊断为：1.左侧额题顶部创伤性硬膜下血肿；2.左侧额题顶部创伤性硬膜外血肿。

3.左额叶脑挫裂伤。

4.中脑挫伤并迟发小血肿形成。

5.左侧颞极迟发硬膜外血肿形成6.双侧脑室、三、四脑室积血。

7.创伤性蛛网膜下腔出血。

8.左侧额频顶骨骨折。

9.顾前窝、颅中窝骨折。

10.左侧额骨、左上颌窦侧壁、左眼眶、筛骨、蝶骨多发骨折。

11.鼻骨骨折。

12.双肺挫伤。

13.头面部软组织挫裂伤。

14.左眼动眼神经损伤。

15.交通性脑积水。

建议：1.注意休息，长期1人陪护，加强右侧偏瘫肢体功能。

2.加强营养，饮食清淡易消化，忌烟、酒及辛辣刺激食物3.建议三个月内来院行颅骨修补术。

4.出院带药。

2019年1月30日，赣州市人力资源和社会保障局认定汪存军构成工伤，中北公司对此不服提起复议，并经过行政诉讼的一审、二审，赣州市中级人民法院维持工伤认定。

同年8月14日，赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪存军为三级伤残，符合部分护理依赖，同意配置辅助器具（30010坐便轮椅）。

汪存军于2018年3月9日至中北公司处上班，月均工资为4500元，中北公司未给汪存军缴纳工伤保险，双方也未签订书面劳动合同。

2019年5月27日，6月20日汪存军在安康市中心医院支出ＣＴ费210元、诊查费24元。

2019年9月1日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具鉴定意见书载明：1.为了尽量弥补伤残带来的身心影响，根据被鉴定人的伤情，建议选配以下国产普通适用型残疾辅助器具：（1）踝足矫形器单侧，每只价格为壹仟伍佰元整（￥1500.00元）；一般情况下，每年须更换一次；（2）肩部矫形器单侧，每只价格为肆佰元整（￥400.00元）；一般情况下，每年须更换一次；（3）适合家居及近距离代步轮椅，每台价格壹仟贰佰元整（￥1200.00元）；一般情况下，轮椅使用四年左右需更换壹次；使用过程中保养、维修及更换易损件的费用按价格的20%左右计算；（4）防褥疮充气波动式加宽防褥疮气垫床，每套价格为壹仟捌佰元整（￥1800.00元）；一般情况下，使用四年左右更换一次；（5）国产防褥疮波动式凝胶坐垫每只壹仟玖佰捌拾元整（￥1980.00元），一般情况下，使用四年左右更换一次。

2.残疾辅助器具的赔偿期限参照中国人均寿命计算。

2019年9月12日，陕西安康秦巴司法鉴定所鉴定汪存军后期治疗费约40000元；经汪存军申请，赣州市赣县区劳动争议仲裁委员会于2020年5月18日作出裁决：一、保留申请人与被申请人的劳动关系，被申请人应支付申请人一次性伤残补助金103500元，被申请人自2019年9月起按月支付申请人生活护理费1508.4元直至申请人达退休年龄、按月支付申请人伤残津贴3600元直至申请人达退休年龄，被申请人支付申请人停工留薪期工资36000元，被申请人支付申请人住院期间伙食补助1700元；二、被申请人应支付申请人未签订劳动合同两倍工资差额部分13500元；三、以上金钱给付义务限被申请人于本裁决生效之日起十五日内予以履行；四、驳回申请人的其它仲裁请求。

一审法院认为，汪存军与保定中北建筑劳务有限公司的劳动关系及汪存军受伤被认定为工伤的法律事实，已由法院生效判决予以确认，中北公司未给员工汪存军缴纳工伤保险，因此根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

1.医疗费、住院伙食补助费、护理费及辅助器具费项目，中北公司未能举证证明已由侵权人余国强已经支付或承担，因此该四项费用应由用人单位先行赔付，再依据相关法律规定另行追偿。

已有票据证实支出的207,870.24元医疗费可予认定，鉴定意见认定的后续治疗费约40,000元可待实际发生后另行主张。

住院伙食补助费计算为10元/天170天＝1700元。

护理费在停工留薪期间的12个月标准为统筹地区上年度职工月平均工资的70%计算为：5027元/月*70%*12＝42,235元。

根据赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪存军为三级伤残，符合部分护理的意见，汪存军评残后每月生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算为：5028元/月*30%＝1508元/月。

辅助器具费根据赣州市劳动能力鉴定委员会的意见是同意配置辅助器具（30010坐便轮椅），因此对江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定意见中“适合家居及近距离代步轮椅，每台价格壹仟贰佰元整（￥1200.00元）”部分予以采纳，先行支持8年使用周期的该部分费用2400元，以后确属仍有需要可再另行主张。

其余鉴定的辅助器具未得到赣州市劳动能力鉴定委员会确认，不予支持。

2.《根据江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》之规定，汪存军伤情的停工留薪期可认定为12月，因此停工留薪期工资计算为4500