黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终903号上诉人（原审原告）：李艳芳，女，1970年3月1日出生，汉族，退休职工，住安达市铁西区。

委托诉讼代理人：赵庆德，男，1940年3月17日出生，汉族，退休职工，住大庆市萨尔图区。

被上诉人（原审被告）：黑龙江永辉超市有限公司大庆万达广场店，住所地大庆市萨尔图区东风路15号。

负责人：梁学武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：荣丽娜，女，1983年2月7日出生，汉族，黑龙江永辉超市有限公司大庆万达广场店员工，住大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。

上诉人李艳芳因与被上诉人黑龙江永辉超市有限公司大庆万达广场店（以下简称永辉超市万达店）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初4988号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

李艳芳上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初4988号民事判决；2.确认李艳芳与永辉超市万达店存在劳动关系；3.支付李艳芳无合同工作期间（2013年9月13日至2020年2月28日）的二倍工资；4.永辉超市万达店补发工伤休假期间奖金5000元；5.永辉超市万达店支付盘点加班费1万元；6.一、二审诉讼费用由永辉超市万达店负担。

事实和理由：一、一审判决回避李艳芳与曹县山海源人力发展有限公司(以下简称曹县公司)签订的所谓“劳动合同”是无效合同这一基本事实，判定“李艳芳与曹县山海源人力发展有限公司之间存在劳动合同关系”，违反劳动合同法第26条规定(对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认)，无视曹县公司营业执照和劳务派遣经营许可证没有经营劳务派遣业务的记录，把本案的曹县公司无劳务派遣资质与永辉超市无劳务派遣协议问题两项内容推诿至由劳动行政部门处理，判决错误。

二、李艳芳于2013年9月至2020年2月末共计77.5个月在永辉超市万达店做理货员工作。

入职初，永辉超市万达店以李艳芳基本养老保险关系转交过期为借口，威胁诱导李艳芳签字“自愿放弃社保”承诺，并在李艳芳毫不知情的情况下，炮制了李艳芳与曹县公司签订的劳务派遣性质的劳动合同，一审判决不考虑该合同成因及过程，只是凭借“签了劳动合同”“其工资一直由曹县公司发放”，就判决“李艳芳与曹县公司之间存在劳动合同关系”，一审法院不应将无效合同认定为有效合同。

事实是，李艳芳在单位不仅仅是骨干员工，而且还是合伙人，即为企业的主人，完全不是劳动合同法26条规定的用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

永辉超市万达店调李艳芳去让区工作、以单位正规公告的形式强行调动李艳芳岗位等做法，都证明了将李艳芳看做是本单位的员工。

在李艳芳与曹县公司签订的唯一的劳动合同无效的情况下，李艳芳根本没有接触过曹县公司，李艳芳一直在永辉超市万达店处工作77.5个月，还当了合伙人，判决李艳芳与永辉超市万达店之间存在事实上的劳动关系，应该是完全合法、合情、合理的事情。

三、李艳芳在永辉超市万达店工作期间，没有和永辉超市万达店签劳动合同。

李艳芳和曹县公司之间的所谓的劳动合同是非法无效的合同，李艳芳和曹县公司之间没有合同。

在退休离岗6个月后，永辉超市万达店通过市人社局转交给李艳芳一份劳动合同，该合同是劳务派遣合同，包括一份劳动合同和四份劳动合同变更协议书，甲方名称曹县山海源人力资源发展有限公(曹县公司)，乙方李艳芳，该劳动合同完全是永辉超市万达店为了回避社会责任一手炮制的李艳芳与曹县公司之间的合同。

在甲乙方根本没有直接见面协商、甲方曹县公司不具备经营劳务派遣业务资质、根本无权签订劳务派遣合同的情况下，永辉超市万达店私自将李艳芳个人签字资料加盖曹县公司公章，采取欺诈手法，既代表甲方，又代表乙方形成派遣内容的劳动合同，再把李艳芳派回永辉超市万达店工作。

曹县公司的劳务派遣经营许可证有效期为2020年5月至2023年5月，初次领证日期是2019年5月，即李艳芳2013年入职永辉超市万达店时，曹县公司根本不具备经营劳务派遣业务的资格。

劳动合同法规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务，该劳动合同因违背法律规定应为无效合同。

永辉超市万达店无法提供与劳动合同配套的派遣协议书，劳动合同法第第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。

在劳动仲裁期间，永辉超市万达店为了证明劳动合同有效，提供了黑龙江永辉公司与曹县公司签订的派遣协议书，企图作为李艳芳和曹县公司劳动合同的配套合同，然而派遣协议书是2019年4月1日签订的，劳动合同是2013年9月13日签订的，二者在时间、内容、合同主体方面完全零相关。

上述两份合同中同一名称的“曹县山海源人力发展有限公司”公章完全两样，涉嫌公章无备案而无效；劳动合同确定的乙方工作地点为辽宁，实际在大庆工作；曹县公司没有履行将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者责任，没有为劳动者缴纳社保基金；劳动合同的签字时间混乱不堪，不符合合同生效的条件。

永辉超市万达店作为劳动合同的炮制人违背合同法402条规定，又不能就劳动合同形成过程提供有效证据，该劳动合同应为无效。

以上诸多事实足以证明李艳芳和曹县公司的所谓的劳动合同是无效合同。

由于李艳芳在永辉超市万达店工作期间与店方之间没有劳动合同，李艳芳和曹县公司之间的所谓的劳动合同是无效合同即没有合同，李艳芳是在无合同情况下在永辉超市万达店处工作77.5个月。

根据劳动合同法实施条例以及劳动合同法规定，被上诉人应当支付李艳芳工作期间二倍的工资，即补发李艳芳20万元（李艳芳工资表总额21.25万元）。

四、被上诉人应支付上诉人工伤休假期间的奖金5000元。

李艳芳于2019年9月23日工伤休假至12月16日上班，店方已经拿到了同事们的工伤过程证明、医疗单据。

根据工伤保险条例第三十三条和劳动合同法实施条例第二十七条规定，职工因工作遭受事故伤害在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

这里所说的工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，李艳芳完全应得到其工伤休假期间同部门员工得到的奖金5000元。

企业内部有关“赛马奖”规定，不能作为影响和拒绝发工伤期间奖金的理由，即便按照被上诉人提供的得到“赛马奖”的条件当月必须上满13天的规定，上诉人当期出勤为14天，也应得到赛马奖金。

五、被上诉人应支付上诉人上班期间盘点加班工资计14,633元(诉讼请求1万元）。

此盘点加班工资系自2013年9月13日-2020年2月28日，按每月2次、每次加班4小时计算的，扣除工伤、年休共缺席6次，上诉人共计参加盘点149次合计加班596小时，按上诉人此期间全部工资的平均日工资1.5倍计算的加班费。

关于盘点加班时长以及平日上班时长远远超过8个小时的实际情况，由于时间久远，宜以店方监控录像资料、店方老员工回忆为准。

被上诉人称工资表中有加班工资一项，实际为平日加班的补偿，没有包括盘点加班的报酬。

上诉人系店方合伙人，自2017年开始为时效固定工资，店方没有给予盘点加班补偿。

上诉人索要盘点加班费合法合理。

上诉人提出的被上诉人的工资表与曹县公司的工资表不一致的数据来自被上诉人提供给仲裁委的证据。

被上诉人应支付上诉人的赔偿费总额21.5万元。

永辉超市万达店答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，另外上诉人如以未来得及向萨尔图区法院提交为由在本次庭审中提供证据，应依法认定为不属于新证据，不应采纳。

李艳芳向一审法院起诉请求：1.撤销大庆市劳动争议仲裁委员会庆劳人仲字[2020]第112-1号、庆劳人仲字[2020]第112-2号仲裁裁决书；2.确认李艳芳与永辉超市万达店之间存在劳动关系，支付李艳芳无合同工作期间（2013年9月13日至2020年2月28日）的二倍工资20万元；3.永辉超市万达店补发工伤休假期间的奖金5000元；3.永辉超市万达店支付李艳芳盘点加班费10,000元；5.诉讼费由永辉超市万达店承担。

一审法院认定事实，2013年9月至2020年2月，李艳芳由曹县山海源人力资源发展有限公司派遣到永辉超市万达店工作。

在此期间，李艳芳与曹县山海源人力资源发展有限公司签订了《劳动合同》及《劳动合同变更协议书》，李艳芳的工资一直由曹县山海源人力资源发展有限公司发放。

永辉超市《Bravo门店生鲜、自营加工合伙人赛马奖励方案》规定，当月赛马，奖励次月兑现（随次月保底分红一起发放）；月度赛马分数成绩为A的团队奖励标准为小店合伙人每人一次性奖励2000元，月度赛马分数成绩为B的团队奖励标准为小店合伙人每人一次性奖励1000元；年、婚、丧假、调休等带薪假期视为正常出勤，照常参加赛马奖金核算，因病、事、产假、工伤假等当月出勤不足13个工作日的，不参加赛马奖金核算，出勤超过13（含）个工作日的，如获得奖励，则按照出勤天数折算。

李艳芳签署的《合伙人团队人才决议表》《合伙人确认书》《承诺书》记载，其对赛马方案及奖励发放规则等制度及相关配套规定已认真学习并同意遵照执行。

2019年9月23日，李艳芳在工作中受伤并休假，其于2019年12月16日返回工作岗位。

2020年8月20日，李艳芳向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永辉超市万达店支付2019年9月23日至2019年12月末期间的奖金5000元、支付2013年9月12日至2020年2月末的盘点加班费10,000元、确认李艳芳与永辉超市万达店之间存在劳动关系、支付未签订劳动合同二倍工资20万元。

2020年11月12日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字[2020]第112-1号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：1.永辉超市支付李艳芳盘点加班费1848.20元；2.驳回李艳芳其他申请请求。

同日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字[2020]第112-2号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：驳回李艳芳的申请请求。

李艳芳不服上述仲裁裁决，提起诉讼。

另查，永辉超市每天营业时间至21时30分，每月盘点加班两次。

李艳芳每天工作时间为八小时，两班倒。

永辉超市万达店提供的李艳芳工资明细记载，李艳芳工资构成包括基础工资、日常加班费、其他补贴、应发其他。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。

李艳芳与曹县山海源人力资源发展有限公司签订了《劳动合同》及《劳动合同变更协议书》，其工资一直由曹县山海源人力资源发展有限公司发放，故李艳芳与曹县山海源人力资源发展有限公司之间存在劳动合同关系。

因此，李艳芳要求确认其与永辉超市万达店之间存在劳动关系并要求永辉超市万达店支付未签订劳动合同二倍工资20万元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。

关于李艳芳要求永辉超市万达店补发工伤休假期间的奖金5000元的诉讼请求，永辉超市《Bravo门店生鲜、自营加工合伙人赛马奖励方案》明确规定，因病、事、产假、工伤假等当月出勤不足13个工作日的，不参加赛马奖金核算，李艳芳对此内容亦明确知晓，故李艳芳的诉讼请求，不予支持。

关于李艳芳要求永辉超市万达店支付盘点加班费10,000元的诉讼请求，双方就每月两次盘点加班的事实均无异议，但根据永辉超市万达店提供的工资表记载，李艳芳的工资构成包含了日常加班费，永辉超市万达店亦自认日常加班费包括每月少休两天的休息日加班费和盘点加班费，故在李艳芳未举证证明存在其他加班行为的情况下，其要求永辉超市万达店支付盘点加班费的证据不足，不予支持。

关于李艳芳提出的曹县山海源人力资源发展有限公司无劳务派遣资质、曹县山海源人力资源发展有限公司与永辉超市之间无劳务派遣协议的问题，应由劳动行政部门处理，不属于本案审理范围。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李艳芳的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由李艳芳负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

李艳芳二审提交认定工伤决定书一份，证明李艳芳所受伤害已经构成工伤；合伙人团队人才决议表一份，证明我方是固定薪资3000-3600元，