浙江省文成县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0328民初1008号原告：雷绍青，男，1971年1月12日出生，畲族，住浙江省文成县。

原告：叶信初，男，1973年2月4日出生，汉族，住浙江省文成县。

二原告共同委托诉讼代理人：陈伟，男，1976年10月11日出生，汉族，住浙江省文成县。

被告：赵锡鑫，男，1984年10月29日出生，汉族，住浙江省文成县。

被告：东阳市顺风交通设施有限公司，住所地浙江省金华市东阳市江北街道许村，统一社会信用代码913307831475734791。

法定代表人：卢兵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈新平，浙江近真律师事务所律师。

原告雷绍青、叶信初与被告赵锡鑫、东阳市顺风交通设施有限公司（以下简称顺风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。

原告雷绍青、叶信初及其委托诉讼代理人陈伟，被告顺风公司的委托诉讼代理人陈新平均到庭参加诉讼，被告赵锡鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告雷绍青、叶信初起诉称：2017年6月，文成县周山畲族乡人民政府（以下简称周山乡政府）将周山乡际下村路侧护栏专项公路工程（以下简称路侧护栏工程）发包给被告顺风公司施工，被告顺风公司承包该工程后又将工程转包给被告赵锡鑫负责施工。

被告赵锡鑫又将该工程的劳务部分分包给原告雷绍青、叶信初两人施工。

路侧护栏工程于2017年11月完工，于2018年1月23日进行竣工验收造价审核。

2019年1月14日，原告与被告赵锡鑫进行劳务工程结算，双方达成《还款协议书》，确认被告赵锡鑫尚欠原告劳务工程款16万元，款分两期支付，首期于2019年1月29日之前支付10万元，剩余6万元在被告赵锡鑫的质保金退到被告顺风公司账户后委托被告顺风公司支付。

双方约定如逾期还款，被告赵锡鑫自愿按欠款的千分之三按日支付违约金。

双方达成协议后，被告赵锡鑫未按约支付首期劳务工程款。

故起诉请求判令：1、被告赵锡鑫支付原告劳务工程款16万元及违约金1.86万元（以应付款10万元为基数从2019年1月29日起按每日千分之三计算至起诉之日止）；2、被告顺风公司对上述劳务工程款及违约金承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。

在审理过程中，原告补充事实如下:二原告从被告赵锡鑫承包了涉案工程的劳务和地方材料（块石、石子、砂），双方未签订书面承包合同，口头约定清理挖原地面按每平方15元计价，水泥路面按每平方85元计价，路面挡墙部分按每立方160元计价，上述计价方式包含了采买石子和砂的钱。

二原告是2017年7、8月左右开始做的，大概是2017年11月左右完工。

期间被告赵锡鑫陆续分别给付雷绍青劳务工程款共计7万元、叶信初劳务工程款共计30万元。

后二原告与被告赵锡鑫达成《还款协议书》后，被告赵锡鑫仅向雷绍青支付劳务工程款5000元，剩余款项至今未偿还。

原告变更第一项诉讼请求为被告赵锡鑫支付原告劳务工程款15.5万元及违约金1.86万元（以应付款9.5万元为基数从2019年1月29日起按每日千分之三计算至起诉之日止）。

原告为证明自己主张的事实，向本院提交如下证据：1、二原告身份证复印件各一份，以证明原告的诉讼主体资格；2、被告赵锡鑫身份信息查询、被告顺风公司企业信用信息公示报告打印件各一份，以证明二被告的诉讼主体资格；3、《还款协议书》一份，以证明被告赵锡鑫拖欠原告工程款及赵锡鑫从被告顺风公司转包工程的事实；4、文成县财政性投资项目工程造价审核意见书、合同协议书各一份，以证明涉诉工程系周山乡政府发包给被告顺风公司的事实。

被告赵锡鑫未作答辩，也未提供证据材料。

被告顺风公司答辩称：一、被告顺风公司承包路侧护栏工程后为节约损耗提高效率依法将劳务和地方材料分包给温州爱美持家装饰工程有限公司（以下简称爱美公司），该公司的法定代表人当时是赵锡鑫。

事后顺风公司了解到赵锡鑫又将劳务部分分包给雷绍青和雷大南，叶信初是负责现场施工的负责人。

顺风公司是与爱美公司发生合同关系，大部分工程款亦是打给爱美公司，且双方现已进行结算。

因此顺风公司与两原告之间没有合同关系，亦没有任何法律上的关系，两原告要求顺风公司承担责任没有法律依据。

二、两原告依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条向被告顺风公司主张权利也是不适用的，顺风公司并不是该条规定的发包人，周山乡政府才是涉案工程的发包人。

综上，两原告要求被告顺风公司承担责任没有任何法律依据，两原告应向被告赵锡鑫主张权利，故请求法庭判决驳回原告对顺风公司的诉讼请求。

被告顺风公司向本院提交如下证据：1、《施工劳务承包合同》、顺风公司结算单各一份，以证明被告顺风公司与爱美公司发生合同关系以及双方已经结算，与两原告没有任何关系的事实；2、中国建设银行客户专用回单复印件三份，以证明被告顺风公司已按约支付爱美公司工程款的事实。

本院依法对当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，本院认证如下：一、对原告提供的证据1、2、4，被告顺风公司无异议，经本院审核，上述证据来源合法，内容真实，与本案密切相关，其证明效力本院予以认定；证据3，被告顺风公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明顺风公司有转包工程的事实，该协议书的双方当事人是两原告和被告赵锡鑫，欠付的劳务工程款应由赵锡鑫承担，与顺风公司无关。

本院认为，该组证据能够证明两原告与被告赵锡鑫结算工程款及约定还款期限、违约金的事实。

二、对被告顺风公司提供的证据1，原告对劳务承包合同、结算单的三性均有异议，不能证明顺风公司将涉案工程的劳部分转包给赵锡鑫为法人的爱美公司，该组证据可以看出顺风公司是将整个涉案工程发包给赵锡鑫。

本院认为，两原告对该组证据的真实性有异议，但未能提供反驳证据，故本院对该组证据的真实性予以确认，该证据能够证明被告顺风公司将涉案工程的劳务部分和地方材料交由爱美公司承包以及双方已结算的事实；证据2，原告对该组证据的真实性没有异议，这些转账是被告顺风公司与爱美公司之间的经济往来，与本案不具有关联性。

本院认为，该组证据能够证明被告东风公司支付爱美公司部分工程款的事实。

根据上述认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定的事实如下：2017年7月，案外人周山乡政府与被告顺风公司签订《合同协议书》一份，约定周山乡政府将2017年文成县农村公路村村通安全生命防护工程（周山畲族乡济下村路侧护栏专项）发包给被告顺风公司施工建设，合同价款为1172272元，双方还约定了其他内容。

2017年7月25日，被告顺风公司与案外人爱美公司（法定代表人为被告赵锡鑫）签订《施工劳务承包合同》一份，约定被告顺风公司将中标的2017年文成县农村公路村村通安全生命防护工程（周山畲族乡济下村路侧护栏专项）的劳务和地方材料（块石、石子、砂）交由爱美公司承包施工，工程护栏和标志等由被告顺风公司自行采购安装。

本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬，按合同价的28%计取结算，劳务报酬暂估金额为328236.16元；地方材料按当地市场价格加8%的采管费、税金按实际施工数量结算。

双方还约定了其他内容。

2017年7、8月，被告赵锡鑫又将上述工程的劳务和地方材料转包给原告雷绍青、叶信初进行施工，双方未签订书面合同，口头约定原路面开挖清理按每平方15元计价，水泥路面按每平方85元计价，路面挡墙部分按每立方160元计价，上述价格包含了地方材料的采管费用。

两原告按约进行施工后于2017年11月完成工程。

期间，两原告从被告赵锡鑫处陆续领取工程款共计37万元。

2019年1月14日，两原告与被告赵锡鑫进行结算，被告赵锡鑫向两原告出具《还款协议书》一份，确认被告赵锡鑫欠两原告工程款16万元。

并约定赵锡鑫分2次归还两原告：第一次在签订协议书15日内（2019年1月29日前）还两原告10万元；第二次在赵锡鑫的质保金6.3万元到被告顺风公司账户后委托顺风公司直接汇给叶信初，抵余款6万元工程款。

该协议书还约定若赵锡鑫逾期还款，赵锡鑫自愿每天按欠款的千分之三支付违约金。

该协议书出具后，被告赵