宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院刑 事 判 决 书（2019）宁0104刑再7号原审公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。

原审被告人牛卫东（曾用名牛夜蛤牙），男，1988年4月10日出生，公民身份号码：×××，回族，小学文化，宁夏回族自治区吴忠市人，个体，户籍所在地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

2015年2月2日因赌博被银川市公安局兴庆区分局处以罚款五百元。

2015年9月2日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

现羁押于银川市看守所。

辩护人李永军，宁夏朔方律师事务所律师。

辩护人张辈，宁夏朔方律师事务所律师。

银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人牛卫东开设赌场罪一案，本院于2015年9月2日作出（2015）兴刑初字第556号刑事判决，已经发生法律效力。

银川市兴庆区人民检察院以银兴检一部刑再建[2019]1号再审检察建议书，向本院提出再审检察建议。

本院于2019年9月30日作出（2019）宁0104刑监5号再审决定，再审本案。

2019年11月15日，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。

银川市兴庆区人民检察院指派检察员洪俊峰、哈腾出庭支持公诉，原审被告人牛卫东及其辩护人李永军、张辈到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审公诉机关指控，2015年6月9日至2015年6月18日，被告人牛卫东在银川市兴庆区某号二楼出租房内开设无证、无名称的游戏厅，在该游戏厅内设置“捕鱼机”、“狮王2012”等游戏机供参赌人员赌博。

2015年6月18日下午，武某、雷某等11人在该游戏厅赌博时被民警查获，缴获“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台予以扣押。

经鉴定，缴获的48台电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。

2015年6月19日，被告人牛卫东到公安机关投案自首。

原审查明，2015年6月9日至2015年6月18日，被告人牛卫东在银川市兴庆区某号二楼出租房内开设无证、无名称的游戏厅，在该游戏厅内设置“捕鱼机”、“狮王2012”等游戏机供参赌人员赌博。

2015年6月18日下午，武某、雷某等11人在该游戏厅赌博时被民警查获，缴获“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台予以扣押。

经鉴定，缴获的48台电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。

2015年6月19日，被告人牛卫东到公安机关投案自首。

原审认为，被告人牛卫东以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。

公诉机关指控被告人牛卫东犯开设赌场罪的罪名成立。

对被告人牛卫东应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

被告人牛卫东主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，对被告人牛卫东依法应从轻处罚，辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。

公安机关扣押的“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台依法应予没收，上交国库。

原审判决，被告人牛卫东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月19日起至2016年12月18日止）；公安机关扣押的“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台，依法予以没收。

再审中公诉机关认为，有新证据证明：2015年6月，刘柏源、马某、李卫军、张某1、朱某在银川市兴庆区某楼营业房开设具有赌博性质的游戏厅，招来赌客参与赌博。

2015年6月18日下午，该赌场被公安机关查获，刘柏源为逃避刑事追究，指使牛卫东到公安机关投案。

牛卫东在公安机关作出虚假供述，承认赌场是自己开设的，隐瞒了刘柏源的犯罪事实，致使刘柏源逍遥法外，未被追究刑事责任。

法院（2015）兴刑初字第556号刑事判决认定的事实及判决内容确有错误。

原审被告人牛卫东辩称，没有与刘柏源开游戏厅，也未在游戏厅上班。

刘柏源也没有给房子和车子。

辩护人提出的辩护意见是，1.牛卫东不具有开设赌场的主观故意及不具有开设赌场的客观行为；2.牛卫东不构成开设赌场罪的共犯；3.牛卫东仅是被刘柏源利用，让其签订涉案游戏厅的《租赁协议》，没有参与涉案游戏厅的经营、分红、领取高额工资等行为；4.牛卫东不是开设赌场罪追究的对象；5.本案牛卫东涉嫌开设赌场罪的证据未达到确实、充分及排除一切合理怀疑的证明标准，原审认定牛卫东构成开设赌场罪的事实认定错误、适用法律错误，依法应予以纠正。

再审查明的事实，2015年6月18日下午，公安机关在银川市兴庆区某楼营业房缴获具有赌博性质的“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台，予以扣押。

经鉴定，缴获的48台电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。

2015年6月19日，原审被告人牛卫东到公安机关投案自首。

上述事实，有公诉机关举证，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、原审中的证据（一）常住人口信息、违法犯罪记录查询、情况说明、公安行政处罚决定书，证实牛卫东案发时系成年人。

2015年2月2日因赌博被银川市公安局解放西街派出所罚款500元，收缴赌资216元的事实。

（二）到案经过，证实2015年6月1日16时许，银川市公安局兴庆区分局民警在工作中发现，银川市兴庆区某号出租房二楼有人利用疑似具有赌博功能的电子游戏设施设备进行赌博，现场查扣疑似游戏机34台，抓获参赌人员11人，为赌博提供条件人员4人。

2015年6月19日11时50分，牛卫东到玉皇阁北街派出所投案自首。

（三）检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及现场照片,证实2015年6月18日16时47分至17时O分，银川市公安局兴庆区分局对银川市兴庆区某号兰酒吧二楼进行检查时发现，在二楼大厅中间发现捕鱼机二台、西游争霸八台、牌机二十四台，检查过程中被检查人员配合检查，没有损坏任何物品。

2015年6月19日，银川市公安局兴庆区分局决定对江某持有的以下物品予以扣押：白色真功夫24台、红色狮王2012八台、蓝色捕鱼机一台、蓝色一网打尽捕鱼机一台。

（四）房屋租赁合同，证实2015年5月26日，孙某与牛卫东签订房屋租赁合同，孙某将其位于永康北巷的房子租赁给牛卫东使用，租期自2015年5月26日至2015年11月26日，牛卫东承诺在租期内房屋作为茶楼使用，租金共6万元。

（五）公安行政处罚决定书，证实2015年6月19日，李某某、殷某、魏某、金某、王某1、雷某、江某、王某2、武某、王某3、宋某、杨某、季玉生、梁某、肖某因赌博被行政处罚。

（六）鉴定聘请书、宁夏回族自治区银川市公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、鉴定意见通知书，证实经银川市公安局治安管理支队认定：根据宁夏公安厅《具有赌博功能电子游戏设施设备认定规定》第2条的规定，认定银川市公安局兴庆区分局送检的以下电子游戏设施设备有退币、退奖分、荧屏计分等功能，具有赌博功能的电子游戏设施设备为：“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”游戏机24台，共计48台。

（七）证人李某某的证言及辨认笔录，证实2015年6月初，银川市兴庆区某楼开了一家没有名字的游戏厅，没有办理相关证照，游戏厅的老板是牛卫东。

张某1让李某某临时帮忙看管游戏厅。

游戏厅平时是李某某和姓牛的老板负责管理。

分为两个班，一班是李某某带，李某某聘请了两名上分员，另一班是姓牛的老板负责管理，他手下也有两名上分员。

游戏厅内有“小飞机”游戏机24台、“捕鱼机”2台、“西游争霸”8台，共34台，这些游戏厅都是具有上分和退分功能的。

游戏厅开业期间有时盈利二、三千，有时亏损二、三千，营业额每天由牛卫东收取。

姓雷的负责开门和放哨。

牛卫东带着2名上分员。

2015年6月18日14时许，李某某到游戏厅支付200元钱给“小飞机”游戏机上分后开始赌博，玩了一会输完后便坐在沙发上看其他人赌博，当时游戏厅内有十几个人在用赌博机赌博，到了18时许，民警进来检查时将李某某查获。

经李某某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是在永康北巷红宝酒店开设游戏厅的“牛哥”。

（八）证人雷某的证言及辨认笔录，证实2015年6月16日雷某通过张贴在金凤区银新苑一楼道内的小广告应聘到永康北巷红宝酒店二楼游戏厅当服务员，每月工资2100元。

同意雷某上班的只是听别人都叫他“牛哥”。

当天开始上班，游戏厅里李某某负责分配几个服务员的工作，江某和梁某负责给客人上分，雷某负责打扫卫生、放哨和开门。

游戏厅内大概有20多台游戏机。

2015年6月18日17时许，雷某正在游戏厅内上班被民警查获后带至派出所及经雷某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是介绍其去永康北巷红宝酒店游戏厅上班的“牛哥”。

（九）证人梁某的证言，证实2015年6月16日梁某通过永康北巷“蘭”酒吧旁边张贴的招聘服务员的信息主动应聘到二楼的游戏厅当服务员，江某说每月工资2000元，江某安排梁某负责在二楼打扫卫生，给顾客拿水拿烟。

游戏厅共有四个工作人员，分别是收钱上分的江某、看门放哨的雷某、领班李某某和梁某。

游戏厅内有捕鱼机2台，靠四面墙摆的都是立体式游戏机。

2015年6月18日下午，梁某在游戏厅上班时被民警查获，从其身上查获江某给其的营业款3600元，当时游戏厅内有十几个人在参赌。

（十）证人江某的证言及辨认笔录，证实江某以前和“牛哥”无意中认识。

一天，江某碰见“牛哥”,“牛哥”说准备开个游戏厅缺个上分的人。

2015年6月15日，江某就到“牛哥”说的位于永康北巷红宝酒店二楼的一家没有名字没有营业执照的游戏厅上班，负责收钱并帮顾客给游戏机上分，该游戏厅24小时营业，雷某负责在一楼放风，梁某是新招的服务员负责收取营业款和给游戏机上分，老板是牛卫东。

游戏厅放置有一台“五指山“、一台“疯狂鳄鱼”、二十四台“牌机”、八台“西游争霸”。

2015年6月15日游戏厅亏损100元钱，16日的营业款是几百元，17日江某将16日的营业款交给牛卫东，17日营业款是几百元，18日江某将营业款交给牛卫东。

6月18日下午，江某在游戏厅上班时被民警查获，当时营业款是3180元已被民警扣押，牛卫东当时不在现场。

李某某不是游戏厅的工作人员及经江某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是在永康北巷红宝酒店开设游戏厅的“牛哥”。

（十一）证人孙某的证言，证实2015年5月26日，孙某将红宝公司位于银川市兴庆区某号房子二楼出租给牛卫东，双方一次性签订了半年的合同，房租六万元，租期自2015年5月26日至2015年11月26日，签合同时牛卫东提供了其本人的身份证复印件。

（十二）证人武某、王某1、李某某、王某3、杨某、殷某、金某、宋某、王某2、魏某的证言，证实2015年6月18日到银川市兴庆区某楼的游戏厅里赌博，被进来检查的公安机关查获，游戏厅没有名字，不知老板是谁。

（十三）证人肖某的证言，证实2015年6月15日下午，肖某听其表哥王某1说在兴庆区某酒吧旁边二楼一间屋子里开了一家游戏厅，肖某就跑过去玩，玩的是“小飞机”游戏机，100元上1000分，肖某输掉了500元钱后离开。

当时有十几个人在玩赌博机。

肖某称该游戏厅一进门右边是一排“小飞机”立体式游戏机，左边也是一排游戏机，正对面也是一排不知道名字的游戏机，中间摆放两台“捕鱼”游戏机。

6月18日当天，肖某称其到该游戏厅找在玩赌博机的王某1拿钥匙时被进来检查的公安机关查获，称其并没有参与赌博，当天身上带的5300元被公安机关扣押。

（十四）被告人牛卫东的供述及其辩解，证实2015年6月5日，牛卫东和红宝房地产公司签订房屋合同租赁了位于银川市兴庆区永康北巷78号营业房，7、8号晚上牛卫东和员工悄悄将其花2万元从广东购买的34台赌博机搬进出租房内，其中白色扑克机24台，红色狮王2012（西游争霸）有8台，蓝色捕鱼机1台，一网打尽捕鱼机1台，扑克机是投币的，其余游戏机都具有上分退分功能。

6月9日，牛卫东为了赚钱在其租赁的营业房内无证开设无名称的游戏厅开始正常营业，牛卫东通过张贴招聘广告招聘服务员，店内共有服务员10人，两班倒，每班5人（2人负责上分，2人负责打扫卫生和放哨），梁某和李某某各负责一班，工资保底1500元加提成。

游戏厅的营业额每天大概1000多元，每天的储备金是5000元，都由牛卫东保管，牛卫东平时不在游戏厅，每天早上去收钱。

牛卫东称游戏厅系其一人开设由其负责管理，张某1是其朋友，平时过来帮帮忙。

2015年6月18日20时许，牛卫东接到员工电话得知其经营的游戏厅被民警查了，牛卫东经过思想斗争于19日上午主动到公安机关投案。

二、再审中新证据（一）证人雷某2019年4月17日的证言，证实2015年6月16日雷某通过张贴在金凤区银新苑一楼道内的小广告应聘到永康北巷红宝酒店二楼游戏厅当服务员，每月工资2100元。

同意雷某上班的只是听别人都叫他“牛哥”。

当天开始上班，游戏厅里李某某负责分配几个服务员的工作，江某和梁某负责给客人上分，雷某负责打扫卫生、放哨和开门。

游戏厅内大概有20多台游戏机。

2015年6月18日17时许，雷某正在游戏厅内上班被民警查获后带至派出所及经雷某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是介绍其去永康北巷红宝酒店游戏厅上班的“牛哥”。

证人雷某2019年4月23日的证言，证实2015年6月份红宝酒店游戏厅被公安机关查处了，雷某也被抓进公安局了，因为之前刘浩楠就给雷某说过，如果游戏厅被查了不要乱说，雷某当时害怕被刘浩楠他们这些人打击报复，所以在被抓之后说了假话，现在就是来举报真实情况的。

红宝游戏厅的老板是刘浩楠，是听与雷某一起被抓的一个客人说的。

刘浩楠基本就是来转一圈就走，有什么事就安排给“牛哥”，主要负责经营的就是“牛哥”。

牛哥招聘的雷某，“牛哥”要是有事不在就是李某某负责及2019年9月3日的证言，证实称其之前在公安机关的供述不完全属实，关于“牛牛”的事情没有讲真话，提到游戏厅上班是李卫军让其去的，不是之前说的“牛牛”，招聘其的是李某某，安排其工作的是李某某、张某1。

在游戏厅上班的工资是李某某、张彬这两个人轮换者给其发的，其中李某某给钱发工资的次数比较多，“牛牛”跟发工资没关系。

“牛牛”从来没有在游戏厅干过活，负责管理的是张某1、李某某。

其之前多次在接受询问，一直未讲真话。

就是怕刘浩楠、李某某他们找其的麻烦，还有就是2015年6月18日，其上班的游戏厅被公安机关查了，其被行政拘留出来以后，不是李某某，就是江某对其说，刘浩楠对他们说过，开游戏厅这件事“牛牛”已经全部顶了，以后再有什么事情就说“牛哥”，所以才一直没有讲真话。

之前其在公安机关说的游戏厅被查是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为刘浩楠游戏厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。

（二）证人梁某2019年4月24日的证言，证实在派出所的时候，“牛牛”不知道为什么来的派出所，江某说让梁某指认游戏厅的老板就是“牛牛”，但是警察问梁某认不认识“牛牛”，梁某说不认识。

最后被拘留了10天。

其不认识，也没见过“牛牛”。

（三）证人江某2019年4月24日的证言，证实害怕刘浩楠等人对其进行打击报复。

其当时指认了“牛哥”是红宝酒店对面游戏厅的老板，这个指认不真实，老板其实是刘浩楠，但是其没有说真话。

其不认识也没见过“牛哥”。

（四）证人王某4的证言，证实其是听刘柏源说他的赌博游戏厅被派出所查了，他怕派出所查处赌博游戏厅是他开的，他就给牛卫东说让牛卫东去派出所自首，给牛卫东承诺，牛卫东坐牢出来他会给牛卫东房子、车和钱，还会给牛卫东娶老婆，后来牛卫东就到派出所自首，因开设赌场罪被判刑了及2015年6、7月份，牛卫东因刘柏源的游戏厅赌博被查顶刘柏源坐牢。

（五）证人马某的证言，证实2015年6月的时候，刘柏源和“大李子”在银川市兴庆区永康北巷红宝酒店对面营业房的二楼租了房子，在这间房子里面也开了游戏厅。

刘柏源和“大李子”在体育巷游戏厅经营一段时间，警察查的紧的时候就把游戏机搬到红宝酒店那边的游戏厅里面经营。

但是在红宝酒店这边游戏厅经营了十几天后，游戏厅被警察抓了，在里面耍赌的人和服务员被抓了，最后拘留了。

红宝酒店游戏厅被抓了之后，刘柏源让他的兄弟叫个“牛牛”的人到派出所投案自首，替刘柏源顶罪，“牛牛”到派出所给警察说游戏厅是他自己开的，“牛牛”最后因为开设赌场罪被银川市兴庆区人民法院判刑了，“牛牛”坐牢一年半。

刘柏源给马某介绍“牛牛”说：“这是我十几年的兄弟”，“牛牛”从小在刘柏源家长大的，在刘柏源父母开的烧烤店里面干了很多年，当过服务员，烧烤师傅。

应该是感情好，“牛牛”给刘柏源顶罪了。

（六）证人张某1的证言，证实2017年的时候，有一次，刘浩楠的兄弟“强子”找张某1借车，说是有个叫“牛牛”的人结婚用，当时其不知道“牛牛”是谁，“强子”告诉张某1说“牛牛”是刘浩楠的兄弟，之前在红宝酒店游戏厅的那个事里面给刘浩楠顶罪了。

（七）证人张某2的证言，证实其没有在游戏厅见过牛卫东，其在游戏厅的时候听说牛卫东是刘柏源的好兄弟，牛卫东因为游戏厅的事情去坐牢了。

牛卫东出狱以后刘柏源经常带着牛卫东在外面吃饭、玩，刘柏源买衣服的时候也会给牛卫东买，牛卫东结婚的时候刘柏源组织航天马的人都去了。

牛卫东出来后刘柏源把光明小区的宿舍给牛卫东让住，航天马的车都是随便开的。

（八）证人黎某的证言，证实在银川市兴庆区永康巷红宝酒店对面的一个门面房的二楼开的，刘柏源是老板，大家都听他的，还有一个姓杨的戴眼镜的男子，刘柏源不在的时候他负责游戏厅的日常事务，牛卫东、马少刚、李某4是经理管理其他工作人员以及服务顾客。

（九）证人李某4的证言,证实其到凯旋游戏厅的时候“牛牛”就已经被抓了。

总听藏亚楠和黎某说起“牛牛”这个人，说是再过几个月就该出来了，还说“牛牛”是因为给刘柏源顶罪才进的监狱，当时是“牛牛”主动到派出所自首说自己是老板，给刘柏源顶罪了。

李某4认为“牛牛”这个人很老实，没什么本事也不说话，李某4认识“牛牛”是“牛牛”从监狱出来以后开始的，平时跟在刘柏源后面啥也不干，刘柏源负责“牛牛”的吃穿，而且每个月好像还给“牛牛”给钱。

（十）证人臧某的证言，证实刘柏源的另一家游戏厅位于银川市兴庆区文化街和永康巷口的红宝酒店对面。

藏亚楠知道马江、马少刚、李某4都是经理，他们负责跟玩家沟通，拉客户；黎某是厨子，负责做饭，免费给玩家提供；张某2也是看门的，和藏亚楠倒班；还有两名女服务员，负责上分，他们的名字忘了，还有一个姓杨的男子以及牛卫东，他俩负责整个游戏厅的日常管理。

牛卫东在游戏厅被查获时，没有被抓，而是后面去自首的，这件事是也是听别人说的；刘柏源当时让牛卫东去给他顶罪了，然后牛卫东就自己去派出所自首了，说游戏厅的老板是他，之后牛卫东被判处有期徒刑一年半及其记得牛卫东快出狱的时候，刘柏源给大家说过，牛卫东替他蹲监狱了，刘柏源特别顾及兄弟情义，一定要让牛卫东风风光光的出狱，然后就带着大家开着好车去接牛卫东出狱了……。

（十一）证人张某3的证言，证实听刘柏源跟其说，2015年他和牛卫东一起在银川开游戏厅被公安机关查了，当时牛卫东顶了这件事情，所以刘柏源觉得牛卫东很讲义气，就对牛卫东特别好，牛卫东从看守所出来半年的时候，刘柏源还送了牛卫东一辆大众CC牌轿车，后面牛卫东结婚刘柏源特别上心，很多事给操心帮忙及听刘柏源说牛卫东进监狱就是帮他顶罪进去的，具体情况不了解。

（十二）证人童某的证言，证实其听刘柏源说牛卫东因为开设赌场被判了一年多，有一次其和刘柏源喝酒的时候听刘柏源说牛卫东替他做了一年多的监狱，以后再不让牛卫东受苦了，牛卫东以后结婚买房都由他来操办。

（十三）证人朱某的证言，证实2016年的2月份，刘柏源叫其到红宝酒店对面的二楼游戏厅帮忙核账，后面这家游戏厅关门后我去湖滨街体育巷的一家游戏厅核账。

2016年5月份其就不干了。

朱某听马刚说“