福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终300号 原公诉机关南平市延平区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘其端，男，1977年7月22日出生，汉族，初中文化，原南平市延平区太平镇刘家村村委会主任，户籍地南平市延平区。

曾因犯非法拘禁罪于2012年8月16日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。

现羁押于南平市看守所。

辩护人张建珍，福建九越律师事务所律师。

南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人刘其端犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月12日作出（2019）闽0702刑初159号刑事判决，以被告人刘其端犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。

原审被告人刘其端不服，提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭执行职务，上诉人刘其端及其辩护人张建珍到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2016年2月15日0时许，刘叶永、欧金炜在南平市延平区Ｖ门口与魏某1争抢搭乘的士发生纠纷，双方在万国ＫＴＶ门口互殴，魏某1见对方人多便返回万国ＫＴＶ，途中遇到魏某2告知其被殴打，魏某2听后便跑回万国ＫＴＶ307包厢召集人员。

魏某1走进万国ＫＴＶ大厅，欧金炜从后赶超魏某1并对其说“你等着”，随后便跑到305包厢叫人。

在万国ＫＴＶ大厅与走廊处，刘叶永追上魏某1并踹其一脚，二人在走廊处再次互殴。

从包厢出来的魏某2、施某、魏某3等人见状上前推搡刘叶永至大厅，紧接着欧金炜、被告人刘其端与刘某1等人从305包厢赶到，欧金炜持啤酒瓶敲打魏某3头部并将魏某3拖倒在地。

被告人刘其端冲上前用拳头击打魏某1脸部致其向后跌至大厅角落。

刘某1在大厅殴打魏某2，被施某劝止后则去殴打魏某3。

之后，魏某3、蔡某等人追打刘其端，刘其端用拳头将魏某3击倒在地，刘其端逃至305包厢门口摔倒后被拳打脚踢。

大厅处互殴停止后，魏某1走到收银台前，刘叶永再次用拳头击打魏某1并用大厅烟灰缸上的铁架子击打吴某，欧金炜用拳头及灭火器击打魏某1，魏某1逃离万国ＫＴＶ大厅。

之后，被告人刘其端持啤酒瓶冲到ＫＴＶ大厅，后被人劝阻。

双方互殴造成魏某1两侧鼻骨及左侧上颌骨额突、鼻中隔骨折；刘叶永右上第一牙根部折断，左右两侧中切牙牙神经暴露（进牙髓腔）；魏某3头皮创口长3ＣＭ；吴某头皮创口长3.5ＣＭ。

经法医鉴定，魏某1、刘叶永损伤均属于轻伤二级；魏某3、吴某损伤均属轻微伤。

2016年5月31日，被告人刘其端经民警电话通知主动到公安机关投案。

原判认定的上述事实，被告人刘其端在开庭审理过程中无异议，并有证人魏某1、魏某2、吴某、施某、魏某3、刘某1、朱某、罗某的证言及辨认笔录、证人蔡某、郑某1、张某、刘某2、郑某2、刘某3、徐某的证言、同案人刘叶永的供述及辨认笔录、同案人欧金炜的供述、现场勘验笔录、现场图及现场照片、现场指认笔录及指认照片、辨认监控笔录、监控视频及试听资料说明书、南平市公安局延平分局物证鉴定所出具的法医学鉴定书、公安机关出具的情况说明、到案经过、违法、犯罪信息查询记录表、刑事判决书、户籍证明等证据予以证实。

原判认为，被告人刘其端伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，致二人轻伤，二人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。

被告人刘其端共同参与斗殴，系共同犯罪。

被告人刘其端案发后当庭自愿认罪，具有法定从轻处罚的情节，其具有非法拘禁犯罪前科，具有酌定从重处罚的情节。

上述量刑情节在量刑时予以综合考虑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘其端犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。

上诉人刘其端上诉称：1.其行为不具备聚众斗殴罪的构成要件，应认定为故意伤害罪；2.其案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，原判以其对某些情节及行为性质的辩解认定其未如实供述自己的罪行，而未认定其具有自首情节不当；3.其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯;4.魏某1在本案中存在过错。

综上，原判认定事实不清，适用法律错误，导致对其量刑过重，请求二审法院依法改判。

其辩护人除提出以上相同的辩护意见外，另提出：本案指控证据间存在矛盾，足以导致事实认定错误。

一是公安机关提供的视听资料说明与监控设备显示的时间存在矛盾；二是多个监控电子设备界质显示的时间与北京时间存在误差。

出庭检察员意见是：1.本案系因民间纠纷引发，刘其端用拳头击打魏某1脸部，致使魏某1倒地，并且用拳头击打魏某3，在互殴整个过程中均积极参与，原判认定其系积极参加者并不当；2.因本案系双方互殴引发，均有互殴的故意，且从案件发生情况来看，系刘其端一方的刘叶永、欧金炜挑衅在先，不能认定被害人魏某1有过错；3.上诉人刘其端虽然有主动投案的情节，但其在供述中存在避重就轻的行为，故不能认定其有自首；4.本案系因琐事引发，继而双方逞强斗狠，在ＫＴＶ大厅内引发互殴，从监控可以看出，ＫＴＶ大厅人流量大，且刘其端回包厢内后，为了报复对方，还手持啤酒瓶冲出包厢欲与对方继续互殴，可见刘其端主观上有互殴的故意，客观上积极实施了殴打对方的行为，其行为构成聚众斗殴罪；5.关于持械一节，从监控视频可以看出，刘其端手持酒瓶冲出走道，故其辩解不能成立。

综上，原审认定事实清楚，量刑适当，请合议庭综合考量全案的证据，对上诉人刘其端准确量刑。

经审理查明，原判认定上诉人刘其端参与互殴并致人轻伤的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

对于上诉人刘其端及其辩护人提出的诉辩意见及出庭检察员意见，结合本案的事实和证据，本院综合分析评判如下： 一、关于本案应认定为聚众斗殴罪还是故意伤害罪的问题。

本院认为，所谓聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

本案中，刘叶永、欧金炜与魏某1双方发生纠纷后，客观上虽引发了双方人员互殴。

但从引发双方矛盾的起因、客观方面的表现及犯罪动机看，本案系因双方抢搭出租车这一民间琐事引发，之后双方参与互殴的人员均为各自亲友，在客观方面表现上双方人员既有为帮助各自一方参与打斗的，又有在一旁劝架或是在劝架过程中被人打到后参与打斗的，其参与殴斗的动机并非基于流氓动机和目的。

因此，对于群众中因民间琐事纠纷而引发互相斗殴的行为，不宜认定为聚众斗殴罪。

原判认定上诉人刘其端构成聚众斗殴罪的定性不准确，依法予以纠正。

上诉人刘其端在参与互殴过程中，主动挥拳击打到魏某1面部的行为，现场监控视频清晰记录在案，并有多名证人的证言加以印证，足以认定，其行为与刘叶永、欧金炜的伤害行为共同致魏某1轻伤，已构成故意伤害罪。

故上诉人及其辩护人提出上诉人的行为不具备聚众斗殴罪的构成要件，应认定为故意伤害罪的诉辩意见成立，予以采纳；出庭检察员提出的该节意见不能成立，不予采纳。

二、关于上诉人刘其端是否构成自首的问题。

经查，本案案发三个月后，刘其端经民警电话通知主动到案，但彼时侦查机关已收集到现场监控视频及相关证人证言，已掌握刘其端的犯罪事实，而上诉人刘其端在首次接受讯问时未如实供述自己的主要犯罪事实，称自己是去劝架的，没有动手打人，之后在侦查人员出示监控视频后仍坚称其没有动手打架。

故其行为并未体现愿意置身于司法机关并接受法律制裁的投案基本内涵，不构成自首。

故该节诉辩意见不能成立，不予采纳；出庭检察员提出的该节意见成立，不予采纳。

三.关于上诉人刘其端在共同犯罪中是否属从犯的问题。

经查，在案现场监控视频等证据证实上诉人刘其端在双方人员发