广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终852号 上诉人（一审原告）：胡健华，男，1960年11月4日出生，汉族，住广东省信宜市。

委托诉讼代理人：杨昭丽，广西扬尘展程律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西柳州市晨华路**。

统一社会信用代码：91450200198601361X。

法定代表人：潘海洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张君，广西广合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：梧州市万辉商贸投资有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇西南大道**。

统一社会信用代码：91450400564018775M。

法定代表人：梁启天，该公司执行董事。

上诉人胡健华因与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称第二建设公司）、梧州市万辉商贸投资有限公司（以下简称万辉公司）案外人执行异议之诉一案,不服梧州市中级人民法院（2019）桂04民初27号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。

胡健华的委托诉讼代理人杨昭丽，第二建设公司的委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼，万辉公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人胡健华上诉请求：1、撤销（2019）桂04民初27号判决主文，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审法院遗漏诉讼请求，且适用法律错误，依法应改判。

上诉人一审提出三项诉讼请求，一审法院以本案属执行异议之诉为由，不予审查判决另外二项诉讼请求错误。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查”。

因此，上诉人提出的另外两个请求，属执行行为，应在本案中一起审理，一审法院不审查是适用法律错误，同时也属遗漏诉讼请求，应依法改判。

2、一审法院认定《收据》有万辉公司的印章，但没有将钱汇入万辉公司。

因本案的特殊性，张宇丽（张一辉女儿）担任法定代表人时，该公司所有房款均是汇入张一辉、张奇南账户，包括本案被上诉人第二建设公司和万辉公司建筑施工合同纠纷一案也是将钱汇入张一辉账户，且在双方签订的《补充合同》中，己经确认此款是受当时法定代表人张宇丽委托转入张一辉账户，《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充合同》均有张宇丽签字及公司印章确认，一审法院认定错误。

3、一审法院超出法律规定运用法律不当。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条作出了明确的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

”因此在上诉人已支付了5-xx幢房屋大部分购房款的情况下，即使开发商拖欠了承包人的工程价款，承包人依然没有权利将该房屋折价或者拍卖。

一审法院认定上诉人住广东，虽然梧州所在地没有房屋，不足以证明其他城市名下均无房产，以此理由认定上诉人购买房屋不属生活消费品不当。

被上诉人第二建设公司辩称：1、上诉人对执行标的并不享有实体权利，无法排除执行。

上诉人虽然签订了买卖合同，并没有证据证明支付了合同项目的购房款。

一审判决只是确认了买卖合同的效力，对房屋没有确权。

上诉人并未对备案合同进行备案。

由于房屋被查封，涉案小区已经全面停工，涉案房屋目前无法交付。

上诉人签订的买卖合同行为是金钱债务，即使买卖合同合法有效，登记之前上诉人对标的即对本案执行标的并未享有物权。

2、上诉人不属于法律上的消费者，不享有排除强制执行的实体权利。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定了以消费者身份对执行标的提出排除强制执行异议的必须满足的第三个条件是：用于居住且名下无第二套房屋。

上诉人不符合能排除强制执行的三个条件。

上诉人没有支付房款，所购房屋都是两套以上，因此，上诉人无优先权，其诉讼请求不能成立。

请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人万辉公司经送达未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

胡健华向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场5-xx幢房屋；2、确认原告的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场5-xx幢排除被告第二建设公司的优先受偿权；3、要求确认原告享有430户购房户的同等待遇；4、认定原告为合法购房户，由拍卖买受人协助履行交房义务；5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告胡健华与被告万辉公司于2013年12月20日签订两份《商品房买卖合同》，原告胡健华向被告万辉公司购买由被告万辉公司开发的座落于梧州市龙圩区西南大道362号四季广场5-xx、6-xx幢别墅，其中5-xx幢别墅的价款为121.9176万元，6-xx幢别墅的价款为120.4196万元，合计242.3372万元。

合同约定付款方式为分期付款，其中5-xx幢约定买受人自签订合同之日将房款79万元转入出卖人指定账户，剩余房款42.9176万元在交房后3日内转入出卖人指定账户；6-xx幢约定买受人自签订合同之日将房款80万元转入出卖人指定账户，剩余房款40.4196万元在交房后3日内转入出卖人指定账户。

同日，原告胡健华与被告万辉公司签订一份《商品房买卖合同》补充协议，协议约定买受人可通过银行转账和现金当面交付两种方式支付房款给出卖人，买受人通过银行转账方式支付的房款共106万元，通过现金当面支付方式支付的房款共53万元。

原告胡健华主张其通过银行转账106万元、现金支付53万元。

为此，原告胡健华提供了以下证据：1.2011年11月18日胡健华通过中国农业银行取款90万元存入张一辉账户的银行取款业务回单；2.2011年11月19日胡健华通过中国农业银行取款16万元存入张一辉账户的银行取款业务回单；3.落款时间为2013年12月20日的两份《收据》，其中5-xx幢房款79万元、6-xx幢房款80万元，《收据》上均加盖了被告万辉公司的财务专用章。

原告胡健华确认两份《收据》上的款项为每份合同约定的首付款，既包括银行转账，也包括现金支付部分。

庭审中，原告胡健华确认被告万辉公司未将两幢别墅交付其使用，同时原告胡健华确认其及其亲属一直在广东省信宜市工作生活，其与其亲属均未在梧州工作生活。

涉案《商品房买卖合同》没有到有关房产管理部门进行备案登记，也未进行预告登记。

原告胡健华曾于2015年向梧州市龙圩区人民法院提起诉讼，请求确认其与被告万辉公司签订的两份《商品房买卖合同》合法有效。

梧州市龙圩区人民法院作出（2015）龙民初字第850、851号民事判决，确认双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。

被告万辉公司对该两份判决不服提起上诉，一审法院作出（2016）桂04民终400、401号民事判决，维持原判。

另查明，被告万辉公司开发的苍梧万辉国际商贸城综合批发市场Ａ区商住楼、Ｂ区商住楼、Ａ栋商务楼项目、Ｄ区商住楼（15）～（28）轴交（Ｈ）～（Ｐ）轴工程、Ｆ区商住楼工程，由被告第二建设公司垫资承建，被告万辉公司开发的苍梧万辉国际商贸城一期项目Ａ-Ｗ交1-14轴工程由广西建工集团联合建设有限公司垫资承建。

广西建工集团联合建设有限公司、被告第二建设公司与被告万辉公司因建设工程施工合同纠纷于2014年5月8日诉至一审法院。

2014年5月，一审法院依法查封被告万辉公司开发的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场的全部房地产。

2015年9月24日，一审法院作出（2014）梧民一初字第8号民事判决，确认第二建设公司对被告万辉公司应支付的工程款13723.729683万元就该案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

2015年9月28日，一审法院作出（2014）梧民一初字第9号民事判决，确认广西建工集团联合建设有限公司对被告万辉公司应支付的工程款7266.907776万元就该案工程即苍梧万辉国际商贸城一期项目Ａ-Ｗ交1-14轴工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院作出的（2014）梧民一初字第8号、（2014）梧民一初字第9号民事判决生效后，广西建工集团联合建设有限公司、被告第二建设公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年12月8日作出（2015）梧法执字第128-1号执行裁定，拍卖被执行人万辉公司开发的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场的全部房地产。

拍卖公告在2017年1月10日的《梧州日报》刊登后，胡健华提出执行异议，认为其已购买了梧州市龙圩区。

一审法院对胡健华的执行异议受理后，于2017年2月22日作出（2017）桂04执异4号执行裁定书，驳回了胡健华的异议请求。

胡健华不服该裁定，于2017年3月17日向一审法院提起执行异议之诉。

一审法院于2017年9月18日作出（2017）桂04民初19号民事判决，驳回胡健华的诉讼请求。

胡健华不服上诉至广西壮族自治区高级人民法院，广西壮族自治区高级人民法院经审理后于2018年6月21日作出（2018）桂民终457号民事裁定，裁定将本案发回一审法院重审。

一审法院认为，综合原告胡健华和被告第二建设公司、万辉公司的诉辩意见，本案的争议焦点为原告胡健华对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。

原告胡健华对执行标的不享有实体权利。

本案讼争财产系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

”原告胡健华与被告万辉公司之间虽然签订了《商品房买卖合同》，但涉案商铺一直登记在被告万辉公司名下，原告胡健华与被告万辉公司双方既未办理不动产过户手续也未办理备案和预告登记，涉案商铺也一直未交付使用，并未产生对外公示物权的效力，故涉案商铺的所有权仍属于被告万辉公司，原告胡健华对执行标的并不享有所有权。

同时，原告胡健华在本案中所提供的证据也无法充分证明其已将购房款真实、有效地支付给被告万辉公司。

本案中，原告胡健华向被告万辉公司购买两套别墅购房款合计共242.3372万元，其中106万元是存入张一辉个人账户并非转入到出卖方万辉公司的账户，且款项发生的时间均早于本案合同的签订时间，甚至早于涉案楼盘动工之前；而对于剩余136.3372万元原告胡健华主张为现金交付款项，但对于如此大额的现金支付，除了《商品房买卖合同》补充协议及《收条》外，原告胡健华并未能提供其他有力、具体的付款依据。

现被告万辉公司否认收到该购房款，原告胡健华也无法充分证明其已将购房款真实、有效地支付给出卖方被告万辉公司，故原告胡健华对执行标的不享有实体权利。

原告胡健华请求排除强制执行的依据不足。

根据一审法院作出的（2014）梧民一初字第8号及（2014）梧民一初字第9号生效民事判决的认定，被告第二建设公司、广西建工集团联合建设有限公司作为申请执行人，对涉案执行标的享有的是建设工程价款优先受偿权。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

”故一般情形下，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

在执行程序中，《商品房买卖合同》的买受人如果尚未取得合同标的物的所有权，而是对标的物主张应向其交付的债权请求权的，交付标的物的债权请求权通常情况下不能阻止执行，也不能对抗建设工程价款优先受偿权。

但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条同时规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条也规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

”故根据上述规定，在以建设工程为执行标的的执行案件中，能够对抗申请执行人的建设工程价款优先受偿权的，首先是消费者的物权期待权，即购买商品房的人必须是为生活消费时，才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。

本案中，原告胡健华主张其购买涉案别墅是用于居住，但其同时购买了两幢别墅，且按照原告胡健华在庭审中所陈述，其一直在广东省信宜市工作居住及生活，其本人及亲属并不在梧州工作、居住及生活，故其在梧州同时购买两套别墅的行为，难以认定为基于消费需求。

同时，能够对抗申请执行人的建设工程价款优先受偿权的消费者还必须是支付了超过合同约定总价款的百分之五十的房款。

如前所述，原告胡健华在本案中所举的证据无法充分证明其已支付了超过合同约定总价款的百分之五十的房款给出卖方被告万辉公司，故原告胡健华请求排除强制执行的依据不足。

因此，原告胡健华请求不得执行梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场5-xx幢住宅的诉讼请求，理据不足，一审法院依法不予支持。

原告胡健华在本案中所提诉讼请求“确认原告的梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号四季广场5-xx幢住宅排除被告第二建设公司的优先受偿权”实际上包含在上述诉讼请求范围内，故一审法院依法亦不予支持。

本案是案外人执行