云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民终1686号上诉人（原审原告）云南摩商投资开发股份有限公司。

住所地：云南省昆明市滇池路西贡码头商住美食街第****。

法定代表人：周忠涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。

代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：曹建林，男，1962年7月19日生,汉族，建水县人，农民，住建水县。

委托诉讼代理人：何红，云建律师事务所律师。

代理权限为特别授权代理。

上诉人云南摩商投资开发股份有限公司（以下简称“云南摩商公司”）因与被上诉人曹建林建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服建水县人民法院（2018）云2524民初703号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，因二审中双方当事人未提交新的证据或事实依据，本院不开庭进行了审理。

现已审理终结。

上诉人云南摩商公司的上诉请求：撤销一审判决并依法改判。

一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院于2018年5月4日向建水县国土资源局发协助调查函未公正表述需要了解的事实，反而从法律层面引导国土资源局作出答复，询问国土资源“是曹健林未办理相关手续，还是不符合政策、法律法规规定的原因未能办理转让登记手续”，企图通过建水县国土资源局的复函让曹健林因“政策原因”免除承担违约责任，严重违反法官中立原则。

需要明确的是，建水县城市规划修编未完成并不属于国家政策的范畴，国土资源局此次行为进行过程中，并不能证明其没有办理过任何一宗土地变更手。

因此，建水县国土资源局并非依据国务院或部委明确发布的关于“修编期间不予办理变更手续”文件的情况下，国家政策的免责条款应当不予适用。

一审判决属认定事实及适用法律错误。

被上诉人曹建林未作答辩。

云南摩商公司一审法院的起诉请求：1、依法判决被告曹建林承担200万元违约金；2、依法判决被告曹建林支付逾期银行同期存款利息767336.11元（自实际支付之日起计算至2018年3月20日止）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即“原、被告双方于2011年7月5日签订《土地使用权转让协议》，其中约定转让价款，办理变更、过户手续所产生的一切费用由被告承担，付款方式及违约责任等。

原告云南摩商公司于2011年7月6日支付被告曹建林土地首付款1000万元。

其中违约责任第一项约定为:‘被告在收到原告首付款1000万元后90个工作日内，不能变更过户该地块给原告，原告未取得该地块土地使用权时，被告退还原告已付首付款人民币1000万元，并赔偿原告人民币200万元，被告应在确认该地块不能变更过户给原告5个工作日内支付此款。

若遇国家政策之规定导致被告不能变更该土地性质变更登记时，被告不承担人民币200万元的赔偿款’。

2011年10月6日，经被告曹建林向建水县国土资源局提交建水县土地使用权转让申请书，并与建水摩商房地产开发有限责任公司到建水县国土资源局签订《建水县国有土地使用权有偿转让合同书》，申请办理土地过户手续，2011年10月11日，建水县国土资源局于2011年10月11日以建国土资复(2011)42号文件，批复同意转让该土地，于2011年10月13日，将所转让土地变更过户到原告另行成立的名下建水摩商房地产开发有限责任公司。

建水县人民政府于2013年5月29日以建政复（2013）54号文件，批复同意将所转让的三宗国有建设用地用途由商业用地变更为住宅用地，于2013年7月20日对转让土地的地类（用途）变更手续全部办理完毕”的事实。

有原告提供的收款收条、原、被告各提供的《土地使用权转让协议》、建国用（2013）第357号、第377号、第378号国有土地使用权证，被告提供的建水县土地使用权转让申请书及《建水县国有土地使用权有偿转让合同书》建国用（2011）第525号、526号、527号土地使用权证在卷证实，法院予以确认。

双方当事人争议的焦点是：1、被告是否按转让协议约定履行办理对三宗国有土地使用权的变更过户手续；2、被告的行为是否构成违约，应否承担违约责任；3、对原告所提诉讼请求是否具有事实及法律依据，应否支持。

针对上述争议焦点，法院依职权向建水县国土资源局对办理土地过户及用途变更登记手续的有关情况进行了调查取证，根据建水县国土资源局复函的情况，证明“被告曹建林于2011年10月6日向建水县国土资源局提出申请办理对建国用（2009）第198、199、200号三宗国有土地使用权的转让登记手续，于2011年10月13日将土地使用权变更过户到建水摩商房地产开发有限责任公司名下；因2009年至2012年启动建水县城市总体规划修编，在城市规划修编未完成暂不办理用地变更相关手续，待城市规划修编评审通过后，才办理用地变更手续”。

对上述证明情况，经原、被告双方质证，原告对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的不予认可，认为在建水县城市总体规划修编未完成期间内，是否对建水县所有的国有土地用途均暂停办理变更登记手续，还是因为国家政策规定的原因而不能办理需予以明确；被告对该证据无异议。

本院认为，建水县国土资源局复函所证明的情况客观真实，对其所证明的被告提交申请办理土地过户手续的时间（为2011年10月6日）与过户手续办理完成的时间（为2011年10月13日），及在办理过户手续后，土地用途的变更因在城市规划修编未完成暂不办理用地变更手续，待城市规划修编评审通过后，才办理用地变更手续的事实，予以认定。

一审法院认为，根据原、被告双方签订的《土地使用权转让协议》第三条“付款方式”中第1项“原、被告双方在签订本合同7个工作日内，原告支付被告1000万元首付款，被告在收到首付款后予以办理变更过户手续，并保证在90个工作日内办理完毕”与第2项“原告在收到变更过户在其名下，土地使用性质为住宅用地的土地使用证后，于当日支付1000万元给被告”的约定，应为被告曹建林在收到土地首付款1000万元后，必须在90个工作日内办理完毕该转让土地的过户及土地用途由“商业用地”变更为“住宅用地”的变更手续。

被告曹建林收到原告云南摩商公司支付的首付款1000万元的日期为“2011年7月6日”，提出申请办理过户手续的日期为“2011年10月6日”，已在协议约定的90日内提出办理转让过户的申请，因其申请需经土地主管部门批准同意后方可办理过户手续，于2011年10月13日才办理完毕土地过户手续，并按约定将土地过户到建水摩商房地产开发有限责任公司名下，未能按协议约定在90个工作日内予以办理完毕，被告曹建林在履行协议上存在一定违约；但根据《土地使用权转让协议》第四条“违约责任”中第1项“被告在收到原告首付款1000万元后90个工作日内，不能变更过户该地块给原告，原告未取得该地块土地使用权时，被告退还原告已付首付款人民币1000万元，并赔偿原告人民币200万元，被告应在确认该地块不能变更过户给原告5个工作日内支付此款。

若遇国家政策之规定导致被告不能变更该宗土地的性质变更登记时，被告不承担人民币200万元的赔偿款”的约定。

双方已于2011年10月13日办理完毕土地过户手续，虽未能按约定办理该土地用途由“商业用地”变更为“住宅用地”的变更手续，但双方均未确认该土地存在不能办理变更过户手续的情形，原告也未因此提出被告的行为构成违约，要求被告退还首付款1000万元，并向被告主张违约责任，应视为双方对履行协议行为的认可并同意继续予以履行，且之后原告与建水摩商房地产开发有限责任公司仍按协议履行支付被告土地转让款的义务，据此，足以认定原告并不认为被告的行为构成违约。

双方于2011年10月13日办理完毕土地过户手续后，该土地使用证已由建水摩商房地产开发有限责任公司持有，其间土地用途变更手续的办理，属被告与建水摩商房地产开发有限责任公司向土地主管部门申请办理的事项，根据建水县人民政府于2013年5月29日作出的建政复（2013）54号文件批复情况，是经建水摩商房地产开发有限责任公司向建水县国土资源局提出办理土地用途变更申请，由建水县人民政府批复同意将该土地用途变更为住宅用地后，分别于2013年7月11日、7月19日与7月20日将三宗土地由商业用地变更登记为住宅用地。