四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川13刑终271号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。

上诉人（原审被告人）程垒陵,男,1995年10月14日出生，汉族,专科文化，无业,户籍所在地四川省南部县,住四川省南部县。

2017年9月26日,因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。

现羁押于南部县看守所。

上诉人（原审被告人）孙安全,男,1994年9月13日出生，汉族,初中文化，无业,户籍所在地四川省南部县,住四川省南部县。

2017年10月11日,因涉嫌犯开设赌场罪在成都市被抓获，同日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。

现羁押于阆中市看守所。

辩护人杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。

辩护人禹果，四川兴恒平律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）伏永红,男,1995年6月11日出生，汉族,初中文化，无业,户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月9日,因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留,同年11月17日被执行逮捕。

现羁押于阆中市看守所。

上诉人（原审被告人）王中，男,1986年3月6日出生，汉族,高中文化，无业,户籍所在地四川省南充市仪陇县,现住仪陇县。

2017年11月21日,因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留,同年12月26日被执行逮捕。

现羁押于南部县看守所。

原审被告人唐卫敏,男,1994年7月16日出生,汉族，户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月10日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月17日被执行逮捕。

2018年7月17日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人魏明（曾用名魏杰明），男,1995年2月13日出生，汉族,专科文化，无业,户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月11日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,同年11月17日被执行逮捕。

2018年7月17日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人何平（曾用名何林），男，1995年7月5日出生，汉族,初中文化，无业,户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月10日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,同年11月17日被执行逮捕。

2018年7月17日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人刘小勇,男,1998年6月11日出生，汉族,初中文化，无业,户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月10日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,同年11月17日被执行逮捕。

2018年7月17日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人马东平（曾用名马波），男,1997年10月3日出生，汉族,小学文化，无业,户籍所在地四川省南充市南部县,住南部县。

2017年10月10日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,同年11月17日被执行逮捕。

2018年7月17日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人李霞,女,1994年5月29日出生，汉族,高中文化,户籍所在地四川省南充市南部县,现住南部县。

2017年11月22日,因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,同12月26日被执行逮捕。

2018年7月13日经南部县人民法院决定取保候审，现在家。

四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人程垒陵、孙安全、伏永红、王中、唐卫敏、马东平、何平、刘小勇、魏明、李霞犯开设赌场罪一案，于2018年7月27日作出（2018）川1321刑初216号刑事判决，原审被告人程垒陵、孙安全、伏永红、王中不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，审查了上诉人的上诉意见，讯问了上诉人程垒陵、孙安全、伏永红、王中，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原判认定，2016年5月至案发时,被告人程垒陵纠集伏永红、孙安全、唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、王中、李霞等人为从事网络“微信牛牛群”赌博代为发放红包、提供资金结算服务并收取服务费。

开设“微信牛牛群”赌博以及获利方式为，在赌博开始时“牛牛群”里车手即“发包手”,专门负责发出红包,“机器人”负责操作机器人软件和统计输赢数据用于资金结算,在开赌发红包前作好准备。

群主在微信群里发一个福利红包，由投注的人抢红包,群主再发一个赌博群规图片,或发一个“赔付完毕,请抢庄”的图片,群里的人通过发数字1、2、3或发“连”字参与赌博,在赌博群规图或者“赔付完毕,请抢庄”的表情图下方的第一人为庄家，所发红包数为1即做1盘庄家、2即做2盘庄家,以此类推。

显示表情图下方出现“连”字,即默认做3至5盘庄家,然后由庄家报两个数字,分别是红包的金额和红包的个数,群里车手按照庄家报的红包金额和红包个数开始在“微信牛牛群”里发红包,参与赌博群里投注的人开始抢红包，庄家不参与抢红包,最后一个红包为庄家所有,输赢按抢红包人所抢得的点数与庄家的红包点数比大小。

大小规则是顺子最大,投注人抢得0.12元或者1.23元,庄家赔付率为16倍;第二大是豹子点数,投注人抢得1.11元或者2.22元,庄家赔付率为14倍;第三大是对子，投注人抢得0.55元或者0.33元,庄家赔付率为12倍；第四大是大牛或黄金牛,投注人抢得0.1元,庄家赔付率为11倍;第五大是牛牛,投注人抢得0.37元或者0.28元,所抢红包的最后两位数相加等于10数字，即称为牛牛,庄家赔付率为10倍;其余投注抢红包的人与庄家比点子大小定输赢,点子是几赔付率就是几倍,投注人抢得红包为1.24元,小数点后两位数相加（即2+4）为6点，庄家红包点数为8点,抢红包投注人向庄家赔钱,赌注为10元,均按十倍向庄家赔付率为80元,庄家点数小于抢红包人的点数,均按赌注的十倍赔付给投注人，红包抢完后由机器人负责计算参赌人员的输赢。

2016年5月至10月前采用人工计算赔付款,此后用“草莓”、“海盗机器人”软件计算赔付款，机器人软件计算出的输赢数据,分为本局输赢单子和总输赢两张单子，群主按照每次投注抢红包人数来确定抽水钱（抽头),投注5元每人抽3元,投注10元每人抽5元,投注20元每人抽10元，以此类推。

每小时发红包80个,群主抽水钱等于发出红包个数X红包人数X抽水钱的基数,所抽水钱直接在庄家的钱中扣减。

为保证赌博资金的兑现,群主与群主专门请有财会人员,给参与赌博投注人员一个信用额度,金额为200元至数万元不等。

信用额度满了群主给参与人员兑现支付赌博资金，从所抽水钱中支付车手和机器人的工资。

群主以每小时60元付给车手工资，以每小时100元给机器人计发工资，以每天200元计费给机器人算账软件激活码支付使用费，每天每个“微信牛牛群”抢红包时间约8至15个小时。

被告人程垒陵自2016年5月至案发期间，加入“微信牛牛群”,专门为网络赌博人员提供资金结算服务,并从中抽取资金结算服务费。

2017年4月至9月26日,程垒陵辗转在成都锦江区出租房、南部县××楼××房××路百乐门酒吧附近自己的家中，聘请了被告人孙安全等人,用手机操作“草莓”算账软件,用电脑操作“海盗机器人”软件专门为“微信牛牛群”进行赌博资金结算,群主以每小时80元至160元向程垒陵支付资金结算服务费。

程垒陵以每小时30元向所请车手、机器人支付工资。

同时群主每天还要向程垒陵支付“海盗机器人”算账软件使用费200元,程垒陵及其聘请的“海盗机器人”操作人员等人在“微信牛牛群”中赌博赚取高额资金结算服务费,程垒陵团伙非法获利达3150124.57元。

被告人孙安全于2017年2月至案发前加入赌博“微信牛牛群”,专门为“微信牛牛群”赌博活动充当“发包手”和资金结算。

2017年4月至2017年9月,孙安全加入程垒陵团伙,跟随程垒陵在成都锦江区出租房、南部县××楼××房××路百乐门酒吧附近程垒陵家等地，为“微信牛牛群”赌博充当发包手和资金结算,程垒陵以每小时30元支付工资。

2017年7月至2017年9月,孙安全成为程垒陵的管理人员,负责程垒陵开设赌博团伙人员的日常上班管理、工资发放等工作，程垒陵以每天600元向孙安全支付工资。

同时，在此期间，被告人孙安全还代被告人程垒陵给其他成员发放工资107993元，被告人孙安全非法获利为235956元。

被告人伏永红于2016年7月至10月案发时，给程垒陵、“坏坏”(另案处理)微信赌博充当车手,程垒陵、“坏坏”以每小时30元支付工资；2016年10月至2017年2月期间,伏永红给“坏坏”当车手,“坏坏”向其支付每小时30元的工资;2017年3月至5月,伏永红自己组建了一个车队，为微信群提供赌博资金结算服务,纠集了唐卫敏、马东平、何东林（另案处理)等人做车手,伏永红充当车队老板加入微信赌博群,群主以每小时60元支付工资,伏永红以每小时40元向唐卫敏、马东平等人支付工资；同时，伏永红还通过向群主多报车手发红包费用的手段，每天从每个微信群主处获取盈利数百元。

2017年6月至10月,伏永红购买了用于开设赌场赌博设施的多台电脑，聘请了被告人何平、刘小勇、魏明等10余人，在南部县黑水塘附近的出租房成立了为“微信牛牛群”提供网上结算服务的工作室,随后搬迁至南部县城。

在工作室成立后群主以机器人每小时100元,车手每小时60元向伏永红支付工资,伏永红以每小时40元向何平、刘小勇、魏明等人支付工资。

同时伏永红将所接收的车手业务以每小时40元至60元的价格承包给被告人唐卫敏、马东平等人。

被告人唐卫敏又纠集了“猴子”(另案处理)、蒋东林(另案处理)等人组建了车队,专门负责给“微信牛牛群”发赌博红包,还向程垒陵、唐建平（另案处理）等人提供“微信牛牛群”的赌博提供服务，伏永红、唐建平、程垒陵均参与唐卫敏车队的吃包费盈利分成。

伏永红团伙共获利为1043262.32元,其中唐卫敏分得52950元、马东平分得42749元、何平分得34100元、刘小勇分得36711.66元、魏明分得20520元,其余赃款归伏永红所有。

2016年5月至案发时,被告人王中、李霞加入伏永红等人从事开设赌场的犯罪活动中，在担任管理人员以及“机器人”工作期间,王中非法获利89736元，被告人李霞非法获利47105元。

2017年10月9日21时许，被告人伏永红归案后，协助公安民警抓获被告人刘小勇、马东平，具有一般立功表现。

另查明，公安机关在办案过程中，从被告人程垒陵、孙安全、伏永红、唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、王中、李霞处扣押作案工具手机16部；在被告人程垒陵、王中、李霞处扣押作案工具电脑主机20部；冻结被告人程垒陵银行存款64781元，白色凯迪拉克轿车一辆；冻结被告人伏永红银行存款108800元，白色起亚轿车一辆；扣押被告人唐卫敏白色大众捷达轿车一辆；冻结被告人孙安全银行存款28520元。

在案件审理期间，被告人程垒陵退缴了赃款20000元；被告人伏永红退缴了赃款10000元；被告人唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、李霞退清了各自违法所得全部赃款，并预缴了罚金。

原判认为，被告人程垒陵、孙安全、伏永红、唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、王中、李霞以牟取非法利益的行为均已构成开设赌场罪。

被告人程垒陵、孙安全、伏永红在实施犯罪活动中起主要作用，是主犯。

被告人唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、王中、李霞在犯罪活动中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

各被告人归案后，均能如实供述自己罪行，属坦白，依法可从轻处罚。

被告人伏永红积极协助公安机关抓获同案犯，经查证属实，具有一般立功表现，依法可从轻处罚。

程垒陵、伏永红退缴了部分赃款，有一定的悔罪表现，在量刑时予以酌情从轻考量。

唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、李霞退清了违法所得的全部赃款，并预缴了罚金，具有真诚悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可以适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人程垒陵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5万元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；二、被告人孙安全犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；三、被告人伏永红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；四、被告人唐卫敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币8,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；五、被告人马东平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；六、被告人何平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；七、被告人刘小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币3,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；八、被告人魏明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币2,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；九、被告人王中犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；十、被告人李霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5,000.00元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；十一、从被告人程垒陵、孙安全、伏永红、唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、王中、李霞处扣押的作案工具手机16部，从被告人程垒陵、王中、李霞处扣押的作案工具电脑主机20部等物品，予以没收，上缴国库。

十二、被告人程垒陵违法所得人民币3150124.57元，被告人孙安全违法所得人民币235956元，被告人伏永红违法所得人民币1043262.32元，被告人唐卫敏违法所得人民币52950元，被告人何平违法所得人民币34100元，被告人魏明违法所得人民币20520元，被告人刘小勇违法所得人民币36711.66元，被告人马东平违法所得人民币42749元，被告人王中违法所得人民币89736元，被告人李霞违法所得人民币47105元予以追缴后，上缴国库。

上诉人（原审被告人）程垒陵的上诉理由是：一审认定自己的涉案金额错误，应当扣除成本，以实际所得判刑。

上诉人（原审被告人）孙安全的上诉理由是：自己不是共同犯罪中的主犯，且认定的获利金额错误。

其辩护人以相同理由为其辩护，并进行了阐述。

上诉人（原审被告人）伏永红的上诉理由是：自己不应认定为主犯，且自己有立功表现。

原判量刑过重。

上诉人（原审被告人）王中的上诉理由是：1.自己作为从犯，被判处两年六个月实刑，量刑过重；2.一审认定自己违法所得金额错误；3.自己协助公安机关抓获犯罪嫌疑人张建洋，构成立功。

针对上诉人（原审被告人）王中认为自己构成立功的上诉意见，本院及时移送公安机关予以查明。

公安机关对此出具情况说明一份、不批准逮捕决定书一份，证实王中在民警控制下，指引民警来到绵阳市高新区××号××栋××单元，将犯罪嫌疑人张建洋抓获归案，嫌疑人张建洋构罪但不予批捕。

该二份证据经检察员冯舜民质证，对其真实性没有异议。

合议庭评议认为，该二份证据客观公正，程序合法，对其予以确认。

经二审审理查明的主要事实与一审查明的主要事实一致。

同时查明，上诉人（原审被告人）王中在案发后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人张建洋，构成立功。

认定上述事实，有经一审出示、质证、认证的立案决定书、到案经过、强制措施法律文书、扣押决定书、被告人的辨认笔录以及交易明细表，扣押涉案物品清单，网络赌博电子检查数据记录、各被告人到案情况说明、证人证言、公安户籍信息表、被告人供述与辩解、缴款凭证以及二审期间本院依法调取的情况说明、不批准逮捕决定书等证据证实，足以认定。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人（原审被告人）程垒陵、孙安全、伏永红、王中、原审被告人唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、李霞以营利为目的，实施网络赌博犯罪活动，侵犯了社会公共管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。

程垒陵、孙安全、伏永红在实施犯罪活动中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

孙安全及其辩护人关于“孙安全不是主犯”，伏永红关于“自己不是主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，孙安全作为程垒陵团伙的管理人员，负责程垒陵赌博团伙的日常管理、工资发放等工作，在与程垒陵等人的共同犯罪中起主要作用，系主犯。

伏永红纠集多人组建车队，为赌博群提供赌博资金结算等服务，在与王中等人的共同犯罪中系主犯。

孙安全及其辩护人、伏永红的该上诉理由与查明的事实不符，不能成立。

四名上诉人及孙安全的辩护人关于“一审认定非法获利金额不当”的上诉理由及辩护意见，经查，程垒陵、孙安全、伏永红、王中在建立的微信群开展赌博犯罪活动，通过支付宝进行交易的数额，有四名上诉人在开设赌场期间用于接收、流转赌资的支付宝账户内资金交易信息确认，四名上诉人也对交易信息进行了辨认，并对非法所得的金额进行了签字认可。

因此，一审判决认定四上诉人的非法所得金额准确。

原审被告人唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、李霞在犯罪活动中起次要或者辅助作用，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

四上诉人及各原审被告人归案后，均能如实供述自己罪行，属坦白，依法可从轻处罚。

伏永红积极协助公安机关抓获同案犯，经查证属实，具有一般立功表现，依法可从轻处罚。

伏永红关于“自己构成立功”的上诉理由，一审法院已经予以认定，并在量刑时予以考量，二审法院对此情节不再重复评价。

程垒陵、伏永红退缴了部分赃款，有一定的悔罪表现，在量刑时予以酌情从轻考量。

唐卫敏、何平、魏明、刘小勇、马东平、李霞退清了违法所得的全部赃款，并预缴了罚金，具有真诚悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可以适用缓刑。

四上诉人及各原审被告人在犯罪活动中所使用的电脑、手机均属作案工具，依法应当予以没收。

程垒陵、孙安全、伏永红被冻结的存款，予以没收，用于缴纳罚金和抵扣他们的违法所得。

程垒陵关于“一审认定自己的涉案金额错误，应当扣除成本，以实际所得判刑”的上诉意见，经查，程垒陵支付宝上的进账金额，虽不是被告人程垒陵全部获利，但因程垒陵具有支配权，依法仍应认定是其违法所得,对其支出部分收益给同伙，未实际全部占有的情况,在量刑时予以酌情考量。

二审期间，经查证，王中协助公安机关抓获犯罪嫌疑人张建洋，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。

据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2018）川1321刑初216号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二项，即：一、被告人程垒陵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5万元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；二、被告人孙安全犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。

罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴清；三、被告人伏永红犯开设赌场罪，判处有