河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13534号 上诉人（原审被告）：河北医科大学第二医院，住所地河北省石家庄市和平西路**。

法定代表人：王晓路，该院院长。

委托诉讼代理人：赵林，该院职工。

委托诉讼代理人：李惠娟，北京市中伦文德（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜志刚，男，1965年7月30日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。

委托诉讼代理人：郭彦卓（杜志刚之妻），女，1965年2月22日出生，汉族，住石家庄市桥**。

委托诉讼代理人：王国军，河北侯凤梅律师事务所律师。

上诉人河北医科大学第二医院（以下简称医大二院）因与被上诉人杜志刚医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4757号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人医大二院的委托诉讼代理人赵林、李惠娟、被上诉人杜志刚的委托诉讼代理人郭彦卓、王国军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

医大二院上诉请求：撤销（2017）冀0105民初4757号民事判决书。

事实及理由：一、法院认定事实错误。

术前患者长期服用抗凝药物，抗凝时间足够，术前患者已有血管影像资料，相比较血管超声更准时。

这些事实都有证据支持，证实我院术前准备是充分的。

1.“术前抗凝时间短”的鉴定意见认定事实错误。

患者术前抗凝时间足够。

术前需要双抗3-5天，是指口服阿司匹林100mg+硫酸氢氯吡格雷75mg，不少于3次。

这2种药均是一天口服一次，三天就是口服三次，没有间隔时间要求，也就是说在术前72小时内口服药量，累计达到3次即可。

该病人7月3日口服1次，4日和5日各一次，术前达到3次，完全符合双抗标准。

2.术前未见颈动脉超声检查，影响评估。

患者术前已有更高级的CT血管成像（CTA）检查，颈部超声检查不是必要的。

患者病变位于椎动脉开口，此处有锁骨遮挡，不适合采用超声来检查血管，同样此处病变也不适合用磁共振检查血管（MRA），显示病变的最佳手段是CTA。

患者CTA为头+颈+上胸，完全显示了患者主动脉弓上所有血管情况，达到了诊断要求，这是超声和磁共振做不到的，而且在术前讨论中已对血栓问题进行了评估，并有预防措施。

3.鉴定意见认为院方在手术操作方面存在过错，但并没有明确具体操作环节。

院方认为操作无过错，完全符合诊疗规范。

首先造影再次明确椎动脉开口狭窄，评估狭窄程序，达不到治疗标准即停止手术，达到治疗标准继续手术；接下来将导引导管头端送到锁骨下动脉内，在导引导管内送入微导丝，使之越过狭窄段，沿着微导丝送入支架，支架为球囊扩张式支架，即球囊扩张和支架植入一次完成。

支架到达病变处后，用压力泵扩张球囊支架，球囊打起的同时支架也扩起，支架扩起直径达标后，回吸压力泵，球囊被抽瘪，支架不会被抽瘪，留在了病变处，狭窄病变消失。

撤出球囊导管等，完成手术。

整个过程十分顺利，用时很短，完全符合规范。

患方在鉴定过程中曾提出手术未使用保护伞的问题。

保护伞常规用于颈动脉狭窄的支架治疗，在椎动脉狭窄支架治疗中应用保护伞属于非常规医疗操作，使用保护伞增加了手术步骤，反而更容易导致其他并发症的发生。

患者支架植入完成后，患者此时出现不适症状，造影发现基底动脉闭塞，考虑为斑块脱落后继发血栓形成，采取了微导管接触性溶栓术，然后又采取支架取栓术，术后血管通畅，血栓取出。

整个过程完全符合诊疗规范。

支架术中存在血栓形成及斑块脱落风险，术前已详细告知并提前做好急诊溶栓和取栓所需药物及耗材。

患者患糖尿病多年，自身血管条件差，术中有可能出现斑块脱落，最容易发生在球囊支架打起的一瞬间，这个环节如果斑块破碎、脱落属于不可抗力，患者在支架植入完成后才出现症状，充分说明是这个环节发生了斑块脱落。

斑块脱落后阻塞基底动脉，在这个基础上可见继发血栓形成。

对于基底动脉的闭塞和血栓，在12小时内通过溶栓和取栓开通即可，该患者在1小时内就获得了开通。

鉴定意见仅提操作因素导致血栓出现，属鉴定事实不清。

法院以此判决，更是认定事实不清。

鉴定结论认定我院承担责任的依据，就是术前准备和操作因素过失，这么重要的事实都认定错误，判决谈何公正。

4.采信违法证据，判决应予撤销。

《河北省工资支付规定》第二十二条规定：劳动者因工负伤或者患职业病停止工作在规定医疗期内的，用人单位应该按照有关规定支付工伤津贴。

劳动者因病或者非因工负伤停止工作在规定医疗期内的，用人单位应当按照国家规定标准支付病假工资或者疾病救济费。

病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

而认定杜志刚误工的证据，石家庄凯华安装工程有限公司出具的证明，标明其月工资3500元，一年扣除42000元，等于是全部扣除，一分钱工资都未发放，明显违法。

如此明显违法的证据却被法官作为审判的证据，可见法官对证据的采信严谨程度有多差，依据错误的证据，是不可能作出正确的判决的。

二、法院审判程序错误，我院在法定期限内申请对原告后续治疗期限和理论生存期进行鉴定，这对赔偿数额会有重要影响。

而法院并未依法委托鉴定机构进行鉴定，仅是咨询了某个鉴定机构，没有此鉴定项目，就不进行委托，严重违法。

综上所述，一审法院认定事实错误，程序严重违法，故我院上诉至石家庄市中级人民法院，请求撤销（2017）冀0105民初4757号民事判决书。

杜志刚答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。

在一审法院受理期间，答辩人向法院提出了司法鉴定申请，申请法院委托有关鉴定机构对被答辩人的诊疗行为是否存在过错、与答辩人的损害后果之间是否具有因果关系、原因力大小以及伤残等级、护理期限、护理人数等进行鉴定，一审法院受理后，医患双方通过摇号选取了北京法源司法科学证据鉴定中心作为委托的鉴定机构，法院将案件委托至北京法源司法科学证据鉴定中心，鉴定机构召开了医患双方参加的听证会，听证会上医患双方充分发表了各自的意见并接受了专家的询问，后鉴定机构出具了鉴定意见，鉴定意见是被答辩人在答辩人的诊疗过程中存在过错，过错程度为同等。

鉴定意见做出后，被答辩人并没有对鉴定意见提出任何异议，没有申请再次鉴定，甚至也没有申请鉴定人出庭接受质询。

在庭审中，医患双方经过对鉴定意见进行质证，鉴定意见的作出程序合法，事实认定清楚，鉴定结论公平公正，完全可以作为证据使用，原审法院依据鉴定意见作出判决是有事实和法律依据的。

二、原审判决符合法定程序，被答辩人没有在举证期间内提出鉴定申请视为放弃了自己的举证权利。

《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人提出鉴定申请，应当在举证期间内提出。

具体到本案，被答辩人是在起诉一年后提出的鉴定，已经远远超过了举证期间，视为被答辩人放弃了自己的举证权利。

另外，目前我国任何一家鉴定机构都不具有对一个患者生存期的鉴定能力，这种鉴定项目缺乏社会公德，挑战人类道德底线，原审法院没有对外委托没有违反法定程序，是正确的。

三、原审法院一审仅仅支持了答辩人五年的护理期限、后续治疗费、辅助器具费等是不符合事实和常理，依法应当予以改判支持20年的上述费用。

根据鉴定机构出具的鉴定意见：答辩人的护理期限为长期，后续治疗费按照现有治疗费进行评估等内容，结合《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，答辩人出生于1965年，出事时年仅52岁，答辩人的护理期限、后续治疗费等应当依法计算二十年，二十年之后，再另行起诉，而原审法院却仅仅计算了5年，因此一审法院支持5年缺乏公平公正，增加当事人的诉累，因此希望二审法院予以改判支持20年的费用。

杜志刚向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费161483.07元、误工费42000元、护理费196800元、交通费2000元、营养费44812元、住院伙食补助费39000元（截止到2018年7月28日）、被抚养人生活费17657.13元、残疾辅助器具费19466元、残疾赔偿金610960元；后期护理费3168000元、后期营养费360000元、后期治疗费5739696元、后期残疾辅助器具费252000元，以上共计10653874.2元，医院承担50%的责任，即5326937.1元；二、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元；三、案件受理费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月3日，原告因持续性头晕10个月就诊于被告处。

被诊断为：1、左椎动脉开口处狭窄支架置入术后；2、左侧颈内动脉C6段小动脉瘤；3、2型糖尿病；4、脑梗死。

为进一步诊治，被告将原告收住院。

2017年7月5日被告在全麻下对原告行全脑血管造影术+左椎动脉开口处狭窄支架成型术+基底动脉急性血栓动脉落栓术十取栓术。

术中患者血管内出现血栓，医院给予大剂量溶栓未果，后给予机械取栓2次，医院结束手术。

术后即患者意识不清，气管插管，双瞳孔不等大。

右侧瞳孔直径约2.5mm。

对光反射消失，左侧瞳孔直径约3.0mm，对光反射消失，复查头颅CT显示1、右侧丘脑脑出血、桥前池积血；2、小脑幕、大脑纵裂后部线状高密度影。

考虑硬膜下积血；3、双侧横窦、上矢状窦密度增高；4、右颞顶枕叶片状软化灶。

脑桥偏左侧份出血灶。

在2017年7月7日，医院给予患者气管切开，后医院给予抗炎等治疗，2017年9月18日被告转到康复科进行康复。

目前患者处于嗜睡、四肢瘫痪状态。

原告申请法院就被告在对原告的医疗过程中是否存在医疗过错以及过错程度、与损害后果之间是否有因果关系；对伤残等级、护理人数、护理期限、后续治疗费用进行评定。

本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了司法鉴定。

该鉴定机构出具了司法鉴定意见书,鉴定意见：1、被鉴定人杜志刚现有状态致残程度为一级；其现有状态护理期限为长期，护理人数建议1-2人；后续治疗费用具体数额无法评定，可提供参考意见。

2、河北医科大学附属第二医院在对被鉴定人杜志刚的诊疗过程中存在过错，其诊疗过错行为与被鉴定人的损害后果之间存在同等程度因果关系。

原告主张医疗费161483.07元，提供票据69张，其中包括原告在被告处住院治疗，以及外购药费用。

原告主张护理费196800元，原告称其中原告爱人郭彦卓产生护理费为38400元，护理期限一年，按实际误工损失计算。

郭彦卓所在新华区燕彬超市出具的证明称，郭彦卓因爱人住院于2017年7月3日休息至今，月工资为3200元，截止至2018年7月3日，共扣发工资38400元。

两位护工封彦桃、王华东产生护理费158400元，护理期限一年，每天220元，每人79200元。

封彦桃、王华东出具的收条称，截止到2018年7月31日共收到杜志刚护理费79200元。

提供劳动合同书、证明、聘用护工协议、收条、身份证复印件为证。

原告主张误工费42000元，原告所在石家庄市华安安装工程有限公司出具的证明称，原告系该单位合同制职工，因病于二〇一七年七月三日休息至今一直没上班，月收入3500元，截止到二〇一八年七月五日，共扣除其工资42000元，提供劳动合同书、证明为证。

原告主张营养费44812元，原告称截止到2018年7月28日住院390天，每天50元，共计19500元，其中实际购买营养品的数额为25312元。

提供票据14张为证。

原告主张交通费2000元，无证据提交。

原告主张伙食补助费39000元，自2017年7月3日至2018年7月28日，共390天，每天按100元计算。

原告主张被抚养人生活费17657.13元，原告称被抚养人为杜志刚的父母，其中杜福昌计算标准按照20600元×5年÷7个子女，费用是14714.28元，其中赵平平（已于2018年6月28去世）计算标准按照20600元×1年÷7个子女，费用是2942.85元，提供户口本复印件、西简良居委会出具的证明为证。

原告主张残疾辅助器具费19466元，提供收款收据22张为证，包括原告购买纸张以及尿不湿、轮椅、气垫等费用，其中每月尿不湿、尿垫等固定花费1050元。

原告主张残疾赔偿金610960元（30548×20年=610960元），提供司法鉴定意见书为证。

原告主张后续护理费3168000元，根据现在的护工工资标准每天220元×30天×12个月×20年×2个人计算。

原告主张后续营养费360000元，按照每天50元×30天×12个月×20年计算。

原告主张后续残疾辅助器具费252000元，按照每月1050元×12个月×20年计算。

原告主张后期治疗费5739696元，原告称选取杜志刚2018年1月5日-4月5日三个月共花费医疗费71746.28元计算，71746.28元÷3个月，每月花费23915.4元×12个月×20年。

被告称，后续医疗费按原告计算方式不妥。

我方向法院提交鉴定申请，要求对杜志刚后续治疗期限及理论生存期进行鉴定，明确后续治疗费和护理费的数额计算。

经本院向鉴定机构询问，答复无此鉴定项目。

原告主张鉴定费23850元，提供票据2张为证。

原告主张精神损害抚慰金50000元。

被告对原告上述证据质证称，对鉴定意见书认定的部分事实即鉴定意见书中第五页第17行“故术前抗凝时间短…,且术前未见颈部血管超声等检查”的内容有异议，及护理人数即第五页第4行“护理人数考虑为1-2人”提出异议，认为入院前患者长期服用抗凝药物，抗凝时间足够，术前患者有血管影像资料，相比较血管超声更准确，且鉴定机构应明确何种情况为1人何种情况为2人。

又查，法院责令被告提交后续治疗费依据，被告于庭后提交证明及医疗费住院收费票据，证明原告自2018年1月5日至2018年9月4日共计花费61115.25元，平均每月7639.41元。

原告质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，但是原告杜志刚的病情一直处于发展状态，医疗费会进一步增加，如果按照这份证据来认定医疗费会有失公平。

上述事实，有病历、收费票据、鉴定意见书、庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

2017年7月3日，原告因持续性头晕10个月就诊于被告处。

被诊断为：1、左椎动脉开口处狭窄支架置入术后；2、左侧颈内动脉C6段小动脉瘤；3、2型糖尿病；4、脑梗死。

为进一步诊治，被告将原告收住院。

2017年7月5日被告在全麻下对原告行全脑血管造影术+左椎动脉开口处狭窄支架成型术+基底动脉急性血栓动脉落栓术十取栓术。

术后即患者意识不清，气管插管，双瞳孔不等大，经康复治疗后仍处于嗜睡、四肢瘫痪状态。

原告申请法院就被告在对原告的医疗过程中是否存在医疗过错以及过错程度、与损害后果之间是否有因果关系；对伤残等级、护理人数、护理期限、后续治疗费用进行评定。

本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了司法鉴定。

该鉴定机构出具了司法鉴定意见书,鉴定意见：1、被鉴定人杜志刚现有状态致残程度为一级；其现有状态护理期限为长期，护理人数建议1-2人；后续治疗费用详见分析说明。

2、河北医科大学第二医院在对被鉴定人杜志刚的诊疗过程中存在过错，其诊疗过错行为与被鉴定人的损害后果之间存在同等程度因果关系。

被告对鉴定意见书认定的部分事实即鉴定意见书中第五页第17行“故术前抗凝时间短…,且术前未见颈部血管超声等检查”的内容有异议，及护理人数即第五页第4行“护理人数考虑为1-2人”提出异议，认为入院前患者长期服用抗凝药物，抗凝时间足够，术前患者有血管影像资料，相比较血管超声更准确，且鉴定机构应明确何种情况为1人何种情况为2人。

本院认为鉴定部门的鉴定客观、公正，没有违反法定程序情形，本院予以采信，原告主张被告应承担50%的责任，本院予以支持。

被告申请对后续治疗期限及理论生存期进行鉴定，经询问鉴定部门，无此鉴定项目。

对于原告主张的各项损失： 原告主张医疗费161483.07元，提供票据69张，（含原告在被告处住院治疗，以及外购药费用），原告提供了病历、收费票据为证，本院予以认定。

原告主张护理费196800元，其中原告爱人郭彦卓产生护理费为38400元，两位护工封彦桃、王华东产生护理费为158400元，提供劳动合同书、证明、聘用护工协议、收条、身份证复印件为证，本院予以支持。

原告主张误工费42000元，提供劳动合同书、证明为证，本院予以支持。

原告主张营养费44812元，提供票据14张为证，本院予以支持。

原告主张交通费2000元，因无证据提交，本院酌情支持1000元。

原告主张伙食补助费39000元，提供病历为证，本院予以支持。

原告主张被抚养人生活费17657.13元，被抚养人为杜志刚父母，其中杜福昌计算标准按照20600元×5年÷7个子女，费用是14714.28元，其中赵平平（已于2018年6月28去世）计算标准按照20600元×1年÷7个子女，费用是2942.85元，提供户口本复印件、西简良居委会出具的证明为证，本院予以支持，该项费用应计入残疾赔偿金。

原告主张残疾辅助器具费19466元，提供收款收据22张为证，其中每月尿不湿、尿垫等费用1050元，本院予以支持。

原告主张残疾赔偿金610960元（30548×20年=610960元），