江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终142号 上诉人（一审原告）淮安经济技术开发区枚乘街道办事处祥来旺盛养殖场，住所地淮安经济技术开发区枚乘街道办事处周圩村张庄组。

经营者张德来，住淮安经济技术开发区。

委托代理人陈正，淮安经济技术开发区四平法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）淮安经济技术开发区枚乘街道办事处，住所地淮安经济技术开发区明远东路18—1号。

法定代表人徐超，该办事处书记。

委托代理人张扬，北京（盈科）律师事务所律师。

委托代理人朱剑，北京（盈科）律师事务所律师。

上诉人淮安经济技术开发区枚乘办事处祥来旺盛养殖场（以下简称“祥来养殖场”）诉被上诉人淮安经济技术开发区枚乘街道办事处（以下简称“枚乘街道办”）确认行政行为违法、行政赔偿一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初346号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。

本案现已审理终结。

一审法院查明事实，张德来在位于枚乘街道办周圩村张庄组的承包地上搭建猪圈、羊圈等建筑物，从事猪、羊、鸭等的畜禽养殖，于2006年取得动物防疫合格证，2009年办理了营业执照。

2016年11月30日，淮安经济技术开发区党政办公室制定发布了《淮安经济技术开发区畜禽养殖禁限养区划定方案》，确定经济技术开发区的建成区、徐杨片区、科教产业园、空港产业园等属于禁养区。

上诉人祥来养殖场位于科教产业园区域，属于禁养区。

2018年12月17日，上诉人因无相关环保手续和处理设施，周围环境脏乱差，影响周边环境，被电视台曝光。

2018年12月20日，淮安经济技术开发区“263”专项行动领导小组办公室向枚乘街道办出具[2018]52号《关于枚乘街道办办猪、羊养殖场存在问题的交办单》，认定枚乘街道办辖区内周圩村张庄组张德来家擅自畜养猪、羊近百头，无相关环保手续及处理设施，猪饲料为餐厨垃圾露天堆放，气味难闻，现场环境脏乱差，影响周边环境，要求枚乘街道办迅速整治。

2018年12月20日，淮安经济技术开发区检察院向枚乘街道办发出了淮开检行公建﹝2018﹞20号检察建议书，认定枚乘街道办周圩村张庄组村民在禁养区内饲养生猪及羊，养殖场所没有雨污分流及沉淀设施等任何环保防污设备，畜禽所产生的粪便长期堆积未处置，产生恶臭，严重污染环境，周边群众反应强烈，建议对发现的在畜禽养殖禁养区内养殖生猪污染环境的行为应当及时制止，并敦促责任人员进行清理和整改。

2018年12月7日，江苏先河房地产土地评估有限公司根据周圩村村委会的委托，对涉案养殖场进行了评估，于2018年12月26日出具了评估报告。

报告载明：“猪圈1面积220.88平方米，单价80元／平方米，猪圈2面积236.03平方米，单价150元／平方米，猪圈3面积106.58平方米，单价150元／平方米。

合计563.41㎡，总价69054元。

” 张德来在养殖场被拆除前，分多次销售了养殖的猪、羊、鸭等禽畜和销售了养殖场周围的树木。

2019年1月4日，被上诉人在对上诉人祥来养殖场进行录像取证后，组织人员进行了拆除。

拆除时，上诉人经营者张德来和其配偶在拆除现场。

上诉人提供的拆除前视频资料显示，养殖场存在2个泔水池，2扇铁门，2、3个料槽，7、8个饮水器，10来个废旧的油漆桶、塑料桶等。

张德来认可该评估报告上载明的面积和房屋状况，不认可评估单价。

经咨询评估机构，评估单价是以估价时点新建的成本价扣减折旧后计算得出。

上诉人主张直接损失290.95万元，未举证。

被上诉人枚乘街道办测算的圈舍、附属设施损失、生猪售价损失、搬迁费、营业损失等合计106078元。

一审法院认为，本案一审争议焦点：一、本案强制拆除行为是否合法；二、原告的损失如何赔偿。

对于争议焦点一，一审法院认为，《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定第三款明确规定，禁止在城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域建设禽畜养殖场。

第三十七条规定：违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或关闭。

依据上述规定，上诉人祥来养殖场位于科教产业园范围，属于禁止养殖区域，拒不停止违法行为的，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。

根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关在强制执行前，应当履行作出限期拆除决定、进行催告、作出强制执行决定的法定程序。

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

被上诉人枚乘街道办在对祥来养殖场组织实施强制拆除前，没有依法履行上述法定程序，程序违法。

鉴于上诉人确实位于禁养区内，影响周边环境，被上诉人的强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销性，且无撤销的必要，故依法确认该强制拆除行为违法。

关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利……。

”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

”根据上述法律规定，行政赔偿的范围限于行政行为本身对受害人造成的人身、财产损害产生的直接损失。

祥来养殖场具有合法的经营资格，在辖区禁养区划定之前，已经建造圈舍，从事养殖，其有权就圈舍、附属设施等受到的损害要求行政赔偿。

根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。

被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。

同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。

因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者不依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额的认定。

但是，确定行政赔偿数额，必须要有基本的事实依据。

在双方对损失情况均不能举证证明，且无法进行鉴定的情况下，法官应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常理等，酌情确定损失数额。

本案中，上诉人主张的损失主要包括如下几个方面：1、圈舍等损失249.15万元（猪圈163.21万元，鸡圈73.2万元、羊圈2万元、养鸭鹅棚3900元、鸭塘3500元）。

2、禽畜售价损失19.16万元（生猪12万元、羊2.4万元，狗1000元、鸡3.6万元、鸭7000元、鹅3600元）。

3、附属设施及机器设备等财产损失185202.5元。

对原告主张的上述损失，一审法院分别认定如下：1.关于猪圈等圈舍损失。

原告主张圈舍损失249.15万元。

在拆除前，原告所在的村委会已经委托评估公司进行了评估，总价69054元。

尽管系单方委托，但评估报告中显示的房屋面积、结构等基本事实，双方对此无异议，予以确认。

经一审法院咨询评估机构，评估单价基本符合实际，但考虑到单方委托的事实、被上诉人强拆行为的违法程度等，酌定由被告赔偿原告圈舍损失80000元。

2.畜禽售价损失。

上诉人主张因被告限期处置畜禽，其低于市场价销售了猪、牛、羊、狗、鸡、鸭、鹅，造成损失19.16万元。

对此，一审法院认为，张德来在圈舍被拆除的十几天前，已经分多次销售了所养畜禽，现主张存在损失19.16万元，依据不足；但考虑到销售时间的紧迫性，客观上可能会造成一定的损失，被上诉人同意支付生猪售价损失1.5万元，基本符合实际。

3.关于养殖附属设施及机器设备等财产损失。

上诉人主张损失是185202.5元（机器设备损失32900元、养殖附属设施损失101020元、钢碴路损失46882.5元，树木损失4400元）。

关于机器设备，未因拆除行为受到损毁，均在张德来处保管。

上诉人主张因机器设备无使用价值，要求赔偿，没有依据，不予支持。

关于树木，在拆除前已被张德来出售，现要求赔偿，一审法院不予采信。

关于附属设施，被上诉人虽未制作证据清单，但在拆除前，对场内设施进行了登记，并根据淮安市的征地补偿的相关文件，测算出补偿价格16711元。

因养殖场已经被拆除，无法逐一核对。

但一审法院根据生活常识、结合录像、被上诉人测算，参考走访、咨询、调查的情况，综合考虑折旧、上诉人是否主张、被上诉人过错程度等案件实际，酌定存在泔水池、料槽、桶、饮水器、下水道、化粪池、三眼灶、灶台、水井、跑猪台、地坪、下水管道、铁门、粪坑、窨井、猪舍排泄沟、照明材料、钢渣路等附属设施损失2.5万元。

上诉人主张超出部分，一审法院不予支持。

以上费用合计12万元。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、确认枚乘街道办于2019年1月4日拆除祥来养殖场圈舍及附属设施的行为违法；二、枚乘街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿祥来养殖场各项经济损失合计12万元。

三、驳回祥来养殖场的其他诉讼请求。

上诉人祥来养殖场上诉称：对淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初346号行政判决中第二、三项判决不服，提起上诉，请求二审法院按照目前市场价格标准判决赔偿，或者责令被上诉人恢复原状。

上诉事实理由是：1.上诉人于2006年取得了动物防疫合格证，2009年办理了畜禽养殖营业执照，是在远离村民居住的自家承包地上进行养殖，为此，上诉人修建了一条钢碴路，购置了较好的设备，定期清理垃圾，搞好周边环境卫生，被上诉人强行拆除上诉人的养殖场，程序不合法，其强制拆除的行政行为违法，本案是违法侵权赔偿，不是拆迁赔偿。

2.上诉人的养殖场不是在高教园区内，是在农村老坟场内，并且猪羊每年出栏都在100头以上，鸡有上千只，应当整改提升，不能拆除。

村委会不是本案的当事人，不能进行申请价格鉴定，赔偿标准不够合理。

依法对侵权行为赔偿，是按照市场价格标准赔偿，不是拆迁，不能用行政拆迁鉴定的方式赔偿。

3.依据淮安市淮政办发[2016]108号人民政府办公室文件，对于证照具备并远离居民区的开办养殖场，应当引导适度规模养殖，推广标准化生态养殖，倡导牧业绿色发展，上诉人的养殖场不但经合法审批，而且具有一定规模，也具备卫生防疫条件，没有影响环境卫生，应该是整改而不是拆除。

被上诉人枚乘街道办辩称：1.一审法院认定祥来养殖场位于科教产业园范围，属于禁止养殖区域，事实认定准确，上诉人服从一审法院的认定。

祥来养殖场地处禁养区，并形成规模养