山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终243号上诉人（原审原告）：济南犀牛五纪科技集团有限公司，住所地山东省济南高新区舜华路**舜泰广场**楼**。

法定代表人：于文凭，总经理。

委托诉讼代理人：刘世林，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：孙潍平,山东卓荦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韩斌祥，男，1979年6月27日出生，汉族，住山东省淄博市。

上诉人济南犀牛五纪科技集团有限公司（以下简称济南犀牛公司）因与被上诉人韩斌祥劳动争议一案,不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4468号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。

本案现已审理终结。

济南犀牛公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判济南犀牛公司不向韩斌祥支付2019年11月22日至2019年12月21日的工资5761.33元，不支付2019年12月22日至2020年2月19日未签劳动合同双倍工资16952.88元。

二、本案一审、二审的诉讼费用由韩斌祥承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

一、韩斌祥虽然在钉钉软件上有打卡记录，但是其并没有遵守公司制定的各项劳动规章制度，公司也没有依据公司的规章制度对韩斌祥进行管理，双方之间不是劳动关系，而是松散的合作关系。

双方签订的《OKR关键目标和结果指标》中明确，工作日请假100/天，迟到1次100元负激励。

韩斌祥虽然在钉钉上进行了考勤打卡，但是该考勤结果并没有与其薪酬收入相挂钩，韩斌祥也没有尊重公司的工作纪律和工作安排去完成工作；韩斌祥工作日请假、早退，公司并没有对其采取负激励措施。

济南犀牛公司提交的刷卡记录、《犀牛2019年12月份总监分成发放表》以及韩斌祥提交的钉钉工作群截图、OA工作平台截图、报备单、请假单以及工作日志等证据只能证明韩斌祥考勤结果并不与其报酬相挂钩，虽然有考勤记录，但是考勤流于形式，公司制定的劳动规章制度并不适用韩斌祥，双方之间就是一种松散的合作关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》只是明确考勤记录可以作为认定双方存在劳动关系时的参照，但不是说有考勤记录就可以认定双方之间一定存在劳动关系。

一审法院依据上述证据及规定认定双方之间为劳动关系证据不足，系认定事实错误，适用法律确有错误。

二、一审法院认定双方的劳动关系自2020年2月19日解除没有事实和法律依据。

2020年1月15日，韩斌祥请假，2020年1月17日开始未再到公司上班。

因为疫情原因，根据国务院办公厅及济南高新区管委会的通知，2020年春节假期延长至2月9日，2月10日正常上班，但是公司下发通知之后，韩斌祥也没有按时恢复线上及线下工作，没有进行工作汇报，也没有签到打卡。

韩斌祥自2020年1月17日未到公司上班，未向公司提供劳动，济南犀牛公司也没有要求韩斌祥为其提供劳动，双方劳动关系存续的法律基础已经不复存在，主观上无履行劳动关系的意愿，客观上也无履行劳动关系的行为，在此情形下，一审法院仍然认定双方之间的劳动关系存续至2020年2月19日不符合权利义务相对等的法律原则，对济南犀牛公司是不公平的。

三、一审法院参照山东省人社厅公布的2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资计算韩斌祥的工资数额，没有事实和法律依据。

（一）双方签订的《OKR关键目标和结果指标》中对韩斌祥的报酬进行了明确的约定，一审法院认定“韩斌祥的实际工资标准无法核实”无事实和法律依据。

双方签订《OKR关键目标和结果指标》中约定：1、个人任务，本月硬性指标：12月团队业绩不低于12万，……；说明：1、团队业绩提成计算标准：（1）业绩在10万元以下，提成为0；（2）业绩在10万-30万，提成2.42%；（3）业绩30万以上，提成5%；2、个人业绩提成计算标准：（1）邀约人提成25%，谈判人提成5%；（2）15号之前，完成团队任务的50%，16日全员早会发现金提成；30号之前，完成团队任务的100%，次月1日全员早会发现金提成；若未符合以上标准，本月提成于次月15日正常发放。

韩斌祥本人亲笔书写“根据任务完成比例发放12月份工资”并签名予以确认。

济南犀牛公司向法庭提交的《总监分成发放表》足以证实韩斌祥在与公司合作期间没有任何业绩，韩斌祥对此也是认可的。

《OKR关键目标和结果指标》和《总监分成发放表》也足以证明依据双方的约定，韩斌祥没有完成业务指标，公司也不应当向其支付报酬。

《OKR关键目标和结果指标》系双方真实的意思表示，对双方均具有约束力，济南犀牛公司依据证据规则完成了自己的举证责任，证实了韩斌祥的报酬标准。

一审法院无视该证据，擅自参照与本案无关的标准认定韩斌祥的工资标准，没有法律依据。

（二）在双方明确约定报酬的情况下，公司考虑到法院审判情况，退一步，在法院认定双方存在劳动关系的情况下，认可同工同酬，但一审法院对同工同酬的认定也没有事实和法律依据。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条规定，同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。

由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。

本案中，在韩斌祥没有提供充分的证据证明其工资标准，法院无视双方签订的《OKR关键目标和结果指标》中关于报酬明确约定的情况下，退而求其次，法院应当依据同工同酬的规定，参照同岗位职工的约定确定济南犀牛公司向韩斌祥支付劳动报酬数额。

一审诉讼过程中，济南犀牛公司向法庭提交了同岗位职工张泽飞与公司签订的劳动合同，该劳动合同第一条约定，试用期为3个月……，第十六条约定试用期基本工资标准为1910元/月，转正工资根据甲方岗位薪酬级别而定。

2019年11月22日入职，计算到韩斌祥主张的2020年2月19日，也还不满三个月的时间，依据同工同酬的基本要求，应当认定韩斌祥仍处于试用期内；济南犀牛公司即便向韩斌祥支付工资也应当是按照同岗位工资标准每月1910元支付。

这个标准也是上诉人录取员工建立劳动关系确定的工资标准。

韩斌祥在与济南犀牛公司合作期间退一步讲称之为入职期间，没有工作业绩，没有劳动成果，不能因为其有考勤，就认定其有劳动付出。

劳动报酬对应的是劳动，而不是磨洋工。

一审法院参照山东省人社厅公布的2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资计算韩斌祥的工资数额是在鼓励不劳而获，与劳动法及劳动合同法的立法精神相悖，且明显过高，不符合权利义务相对等的法律原则。

四、如二审法院认为双方之间确实构成劳动关系，因韩斌祥在加入公司时签署了录用offer通知，该通知中第四条明确，韩斌祥的职位试用期为3个月，试用期满通过转正评价合格后转正。

从2019年11月22日入职到一审法院认定的双方劳动关系持续至2020年2月19日，尚不足3个月，韩斌祥尚处于试用期。

韩斌祥向法庭提交的同岗位职工张泽飞与公司签订的劳动合同约定，试用期为3个月，试用期基本工资标准为1910元/月，转正工资根据甲方岗位薪酬级别而定。

因此应当按照试用期基本工资1910元/月作为赔偿计算标准。

韩斌祥辩称，认可一审判决结果，要求维持一审判决。

济南犀牛公司向一审法院起诉请求：1.请求判决济南犀牛公司不向韩斌祥支付2019年11月22日至2019年12月21日的工资10000元；2.请求判决济南犀牛公司不向韩斌祥支付2019年12月22日至2020年2月19日未签订劳动合同二倍工资31310.35元；3.诉讼费用由韩斌祥承担。

一审法院认定事实：2019年11月22日韩斌祥进入济南犀牛公司工作，担任项目总监，双方未签订书面劳动合同，且济南犀牛公司未给韩斌祥缴纳社会保险，工资也未曾发放。

2020年1月15日，韩斌祥请事假1天。

2020年1月17日至2020年1月23日请事假6天。

春节假期过后，因疫情原因韩斌祥未再回济南犀牛公司工作。

2020年2月19日，韩斌祥因与济南犀牛公司之间的劳动争议向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.济南犀牛公司向韩斌祥支付2019年11月22日至2019年12月21日工资10000元；2.济南犀牛公司向韩斌祥支付2019年12月22日至2020年2月19日未签订劳动合同二倍工资31310.35元。

该委经审查于2020年5月18日作出济高新劳仲案字（2020）第187号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人济南犀牛五纪科技集团有限公司向申请人韩斌祥支付2019年11月22日至2019年12月21日的工资10000元；二、被申请人济南犀牛五纪科技集团有限公司向申请人韩斌祥支付2019年12月22日至2020年2月19日未签订劳动合同二倍工资31310.35元。

济南犀牛公司不服该裁决诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为一、韩斌祥与济南犀牛公司是否存在劳动关系；二、韩斌祥与济南犀牛公司劳动关系的解除时间；三、韩斌祥工资认定问题。

一、韩斌祥与济南犀牛公司是否存在劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

韩斌祥与济南犀牛公司均符合法律、法规规定的主体资格。

济南犀牛公司与韩斌祥签订的《OKR关键目标和结果指标》，济南犀牛公司提交的《刷卡记录表》、《犀牛2019年12月份总监分成发放表》，韩斌祥提交的钉钉工作群截图、OA工作平台截图、报备单、请假单以及工作日志等证据均能够证明韩斌祥接受用人单位的考勤、业绩考核等劳动管理，且能够证明韩斌祥所付出的劳动为济南犀牛公司业务的一部分。

虽然韩斌祥与济南犀牛公司未订立书面劳动合同，但是双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的情形，因此韩斌祥与济南犀牛公司之间存在劳动关系。

济南犀牛公司称韩斌祥与其系合作关系，无事实及法律依据，不予采信。

二、韩斌祥与济南犀牛公司劳动关系的解除时间。

济南犀牛公司称韩斌祥自2020年1月17日就未到公司上班，在此之后到春节及疫情发生后直至提起劳动仲裁，韩斌祥未提供任何劳动，因此劳动仲裁委认定双方劳动关系持续到2020年2月19日是不正确的。

济南犀牛公司未提交证据证明韩斌祥曾提交书面离职申请，也未向其作出书面解除劳动合同关系的证明。

济南犀牛公司称一直联系不上韩斌祥，但是并未提交相应证据证明其联系过韩斌祥。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，济南犀牛公司无法举证证明何时与韩斌祥解除劳动合同，应当承担举证不能的法律后果。

因此，一审法院对济南犀牛公司关于其与韩斌祥自2020年1月17日解除劳动合同的主张不予采纳。

韩斌祥于2020年2月19日申请劳动仲裁，此后便不再到济南犀牛公司工作，因此一审认定双方的劳动关系自2020年2月19日解除。

三、韩斌祥的工资认定问题。

济南犀牛公司称韩斌祥与其即使存在劳动关系，也应当按同工同酬，参照同岗位劳动人员的工资每月1910元进行支付。

济南犀牛公司提供与张泽飞签订的《劳动合同书》对上述予以证实，虽然张泽飞与韩斌祥为同岗位职工，但是《劳动合同书》中第十五条约定张泽飞试用期的基本工资标准为1910元/月，转正工资根据济南犀牛公司岗位薪酬级别而定。

因此，《劳动合同书》中约定的工资为试用期的基本工资标准并非转正后的工资。

济南犀牛公司与韩斌祥并未约定试用期，因此无法根据该份《劳动合同书》认定韩斌祥的工资标准。

韩斌祥称，面试时济南犀牛公司的法人口头承诺基本工资为10000元每月，但其提交的录音等证据均无法直接证明其基本工资为10000元，韩斌祥签字确认的2019年12月OKR关键目标和结果指标中未明确基本工资等数额，且备注根据任务完成比例发放12月份工资，同时根据工资发放情况，同岗位其他职工的工资也未有基本工资为10000元的情况，因此无法证明韩斌祥每月的基本工资为10000元。

双方建立劳动关系后未约定每月的工资标准，济南犀牛公司也未实际向韩斌祥发放过工资，且双方均无证据能够证实韩斌祥每月的工资标准，故韩斌祥的实际工资标准无法核实。

韩斌祥同岗位其他职工按照提成发放工资，提成工资因劳动者之间的工作能力、付出劳动时间及人脉资源等因素不同而具有差异，因此不能简单参照同岗位其他劳动者的工资来确定韩斌祥的工资数额。

综合上述情况，一审认为山东省人力资源和社会保障局公布的2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资能够反映山东省就业人员的工资水平，可以作为本案中确定韩斌祥工资数额的参考标准。

因此，一审法院参照2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资69136元计算韩斌祥的工资数额，即韩斌祥每月的工资数额为5761.33元。